我國公證制度簡介

中國大陸之公證人依其公證法規定稱之為「公證員」，其身分係指符合法定條 件，經法定任職程序取得公證員執業證書，在公證機構的職業人員。應注意的是 大陸之公證主體與一般拉丁公證制度以公證人為主體不同，其係以公證機構為主 體，公證員僅為配屬於公證機構之人員。公證員任用之積極資格依公證法第 18 條 規定如下：一、具有中華人民共和國國籍，二、年齡 25 週歲以上 65 週歲以下，

三、公道正派、遵紀守法、品行良好，四、通過國家司法考試，五、在公證機構 實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業經歷並在公證機構實習一年以上，

考試及格者。同法第 19 條亦規定從事法學教學、研究工作、具有高級職稱的人員，

或者具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿十年的公務員、

律師，已經離開源工作崗位，經考核合格，可以擔任公證人。第 20 條則規定消極 資格：一、無民事行為能力或者限制民事行為能力者，二、因故意犯罪或者職務 過失犯罪受過刑事處罰，三、被開除公職，四、被吊銷執業證書，凡有上述條件 之一者，亦不得充任公證員。

三、執業方式：

依大陸公證法第二章相關規定，公證員不得單獨執業，必須由兩個以上公證 員成立公證機構以執行公證職能。

第五節 我國公證制度簡介

25同註 4，頁 13。

第一項 沿革

我國公證制度依學者見解最早可溯及東北九省特區之法院，此後便一直由法 院辦理。民國 15 年北京政府雖曾有「公證人法」草案之產生，然因嗣後其即告瓦 解遂未及頒布。迨國民政府成立，司法院於民國 24 年 7 月 30 日公布「公證暫行 規則」作為各地法院試辦之依據。民國 32 年 3 月 31 日由司法行政部（即今之法 務部）以公證暫行規則為藍本修正訂立現之公證法，並於同年 7 月 1 日公布「公 證費用法」，同年 12 月 25 日公布「公證法施行細則」作為施行公證制度之依據。

26公證法雖嗣後經多次修正，然基於法院員額有限不易增加，而公證業務卻日益繁 雜，在考量公證制度確有疏解訟源與預防紛爭之功能，及與世界潮流相接軌，司 法院遂於民國 78 年成立公證法研究修正委員會對公證法進行研修，並於民國 85 年 4 月 15 日送交立法院審議。新法係在民國 88 年 4 月 2 日完成三讀，同年月 21 日經總統公布，明文規定自公布生效後二年後施行。原則上新制係採行「拉丁公 證制度」之精神，即以民間公證人為主軸。雖然於修法中將該制度重心之「定額 條款」予以刪除，以及增加律師得兼辦認證規定等，但依司法院與學者之看法上 開精神仍未改變，未來公證制度仍將以民間公證人單軌制為目標，但法院公證人 是否繼續招考並維持雙軌制，實務上則仍有爭議。

我國修法後之公證新制有以下重要特色：

一、採行法院公證人與民間公證人之雙軌制，並明訂民間公證人係依法執行職務 之「準公務員」，並有國家賠償法之適用。（公證法第 24、68 條）。

二、明示公證事務無土地管轄之限制與公證人執行職務之區域。（公證法第 6、7 條）

三、公證費用法定之規定。（公證法第 108 條）

三、公證範圍之擴大，包括：法律行為與私權事實，公文書亦可受理認證。（公證 法第 2 條）

四、公證人公會明文規定。（公證法第 130 條）

五、責任保險制度之引進。（公證法第 67 條）

第二項 公證人 一、公證人之種類：

我國公證法於修法後導入拉丁公證制度，引進了民間之公證人新制而與舊有 之法院之公證人並行存立執行公證業務而形成雙軌制。修法時之所以未能全面採 行拉丁公證之民間之公證人單軌制，考量原因在民間之公證人終屬新制，民眾是

26 同註 18，頁 27。

否能予接受仍有待觀察，且民間之公證人是否願意接受遴任於無任何保障下至偏 遠地區服務亦有疑問，而法院之公證人基於長久執行公證業務，其專業性與公證 法學修養亦有一定程度，且較能取得民眾信任。從而於民間公證人之新制得予確 立前，不如並行維持法院之公證人制度，以確保公證業務得以正常運作。故我國 公證法第二章將公證人區分為法院之公證人與民間之公證人兩大類，而分別加以 規範。然較拉丁公證制度下係以單一專業公證人為原則，僅於單一地區無公證人 時方設立兼任之公證人以執行公證業務，我國公證法將民間之公證人又區分為全 職之民間公證人，兼辦認證之律師公證人，全職之律師公證人三類。²⁷就第三類而 言係基於地理環境或特殊需要，經司法院許可後方授權律師依法執行公、認證業 務，自符合拉丁公證下如該地區無公證人而有公證需要由兼任之公證人代行之原 則，如我國澎湖與金門、馬祖離島等地區並無全職民間之公證人，司法院即遴任 律師於該地區行全職公證人之職責。就兼辦認證之律師公證人而言，於理論與實 務上均較難找出適當理由說明立法設立之必要性。此因二者身分與職責於法律上 本相互衝突，律師代表其當事人利益為訴訟之代理人，公證人確係依法執行公證 業務之中立第三者，如何同時兼具二者之身分應有難處，我公證法第 37 條雖訂有 相關規定以避免發生職責衝突之發生，然實務運作上仍常見問題。

二、遴任資格：

就公證人資格之取得，我國係依身分加以區別，原則上以遴認與考試兩種方 式為之。法院之公證人依公證法第 22 條規定，由司法院就具司法人員人事條例第 23 條所定資格者遴任之。法院之公證人資格取得一般而言均應公證人高考及格後 取得，但實務上亦曾經內部考試使資深書記官取得公證人資格，或由法官兼任之 例。民間之公證人資格取得管道主要有二：其一是經專門技術人員民間公證人高 考及格後取得遴任資格，其二是由銓敘合格之法官、檢察官、法院公證人、公設 辯護人，或由律師高考及格並執行律師業務三年以上者轉任。消極資格限制則見 於公證法第 26 條舉凡有不適於公證人職務者皆不予遴任，其條件如年滿 70 歲、

故意犯罪受一年以上有期徒刑之裁判確立，受禁治產或破產宣告尚未恢復等均屬 之。遴任後除法官、檢察官、法院公證人、公設辯護人等得免經訓練外，均須接 受一定時間之在職研習與實務訓練及格後，方能取得任用資格。

三、公證人身分與職責：

就我國公證人之身分，法院之公證人依其身份取得之方式為單純之公務員，

適用公務員相關之人事法規。民間之公證人依公證法第 24 條規定係受司法院依公 證法遴任，從事公證法第 2 條所定公證事務之人員。其所制作之公證文書依公證 法第 36 條規定視為公文書。故學者將民間之公證人稱之為「準公務員」，就民間

27 參照我國公證法第 24 條與第 37 條規定。

之公證人遴任行為之法律性質，於日本認為係屬公法上之契約，以被任命者之同 意為要件。惟亦有學者認為應屬行政處分，於行政機關單方表示意思表示即以生 效。我國學者賴來焜即認為依公證法第 31 條規定謂民間之公證人由司法院遴任 之，並指定其所屬地方法院或其分院等文義觀之，其性質應屬單方之行政處分。²⁸

我國公證人業務之職掌範圍主要規定於公證法第 2 條，依該條第 1 項規定公 證人應當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實有作成公 證書或對於私文書予以認證之權限。第 2 項復規定就涉及私權事實之公文書原本 或正本，經表明持往境外使用者，與公私文書之繕本或影本，亦得加以認證。簡 言之，我國將公證行為區分為公證與認證兩種併列專章加以規範，此種立法上分 類係繼受日本法而來，採相同分類者為韓國之公證法。原始公證業務中即有予當 事人之簽名或蓋章予以公證之規定，此可參照德國第 39 條簡單證明書與第 40 條 簽名之確認，及奧地利公證法第三節事實及意思表示之認證規定可明。²⁹原則上認 證係屬公證下位之概念，僅因其類型特殊故予特別規定。然於我國公證實務與學 說之通論均採公證與認證係屬不同概念，主要之區別處在就過去之法律行為僅能 以認證方式作成而不得以公證方式為之³⁰，理由在公證人無從就過去之事實加以見 聞體驗而予公證。此種逕行法律行為或私權事實之發生點為現在或過去為區分，

是否適當非無疑問，如法律行為或私權事實有繼續性者如占有事實，依通說見解 即應將公證行為切割為二，就過去之事實以認證方式為之，而就現在占有事實以 公證方式作成，若此是否與公證之本旨相符，且足以保障民眾之權益，自有爭議。

另一常見者為房屋租賃公證之起租日在請求公證日前，以往之作法均諭知當事人 更改起租日與請求公證之日一致，惟此不僅有使租賃雙方罹患失去期限利益之 弊，且亦有似有鼓勵當世人逃漏稅賦之嫌。故司法院嗣後發文指明僅需於文書之 制作日在公證請求之當日，縱起租日在公證請求日前，公證人僅需於公證書加註 就公證書做成日前之法律行為非在公證保障範圍之字句加以闡明即可³¹。此種區分

另一常見者為房屋租賃公證之起租日在請求公證日前，以往之作法均諭知當事人 更改起租日與請求公證之日一致，惟此不僅有使租賃雙方罹患失去期限利益之 弊，且亦有似有鼓勵當世人逃漏稅賦之嫌。故司法院嗣後發文指明僅需於文書之 制作日在公證請求之當日，縱起租日在公證請求日前，公證人僅需於公證書加註 就公證書做成日前之法律行為非在公證保障範圍之字句加以闡明即可³¹。此種區分