我國實施電子公證之背景檢視

法律制度引進之評估可自法律與實務兩種層面分析，在法律層面主要之評估 考量主要在引進之新制度對既有法律制度之衝擊性，簡言之，新舊制度在法理上 能否兼容並蓄，抑或是將造成嚴重之法律衝突致危及既有法秩序之安定。³評估結 果如為前者則自無問題，反之為後者時自宜暫緩引進抑或放棄該項制度。在實務

1如朱瑞陽（2000），「電子商務認證制度之研究：以日本法為中心」，頁 248，輔仁大學法律學系碩 士論文。李明鴻（2002），「論公證書之作成與證據力」，頁 154，國立台北大學法律學系碩士論文。

陳李聰（2006），「電子簽章法應用於電子公證之可能與範疇之研究：從金石到數位」，頁 117，東 吳大學法律學系碩士在職專班科技法律組碩士論文。均認為我國有施行電子公證之必要性。

2 我國近年來就民事訴訟採行多項措施以進行改革，然成效似乎不佳，合意選任法官即為引進之新 措施之一，然終因國情使然，當事人對此制度接受度不高，遂遭廢止。

3 我國當初制定信託法時，許多物權學者鑑於信託制度於法理上與既有物權制度如一物一權原則相 去甚大，而表示憂心。

面之評估，主要在社會之需要性與迫切性，如雖該新制度體制甚佳然社會已安於 舊制度而無迫切需要時，則應無須急於引進新制之必要。然此均屬個案之考量，

於評估時仍須以整體評估為準，倘導入新制度雖會衝擊既有之秩序，造成一時不 便之影響，但若長期效益仍是有益於國家人民，則仍應立法引進新制度，此即國 家以立法引導人民形成法習慣之措施。惟應該做好宣導與銜接作業，以減少對整 體法秩序之衝擊並縮短過度期間之陣痛。電子公證於我國施行法制面之評估，相 較於其他法律制度之引進基本條件尚有其優點，原因在我國公證法相關規定主要 係繼受於日本，而該國自西元 2000 年起即施行電子公證制度，故其相關措施對我 國如於未來採用電子公證時即具有相當之參考價值，故主張引進電子公證之學 者，其研究對象均以日本法為主，緣由亦即在此。然我國公證法雖相當程度繼受 自日本公證法制，惟經我國實務運作上亦產生許多與日本不同之見解，在法制面 討論時亦不可不予注意。⁴

第一項 法制面

電子公證依現行美、日兩國施行之制度均歸屬於傳統公證制度之下，為公證 業務之一環，故仍以公證法作為電子公證之母法，惟電子公證係以電子文件與電 子簽章作為工具，故而就科技之技術層面則是以電子簽章相關法律作為依據。電 子公證於我國法制面之討論時，亦應分從公證法與電子簽章法兩方面加以討論，

於公證法討論時應偏重在電子公證於公證法適用之可能性，反之於電子簽章法則 偏重電子文件與電子簽章於公證法適用之相關討論。

一、公證法方面

電子公證於公證法之討論，重點應置於電子公證施行於我國現行公證法相關 法規規定有無牴觸之處，首先應確認電子公證內容於我國公證法之適用範圍，以 決定適用公證法之依據，其次是探討公證人對電子公證能否實際體驗之可能，此 涉及公證人審查義務之履行，最後是決定電子公證對公證人而言是強制性規範抑 或自願性規範，易言之，即探討辦理電子公證業務之公證人以志願性為原則，抑 或視為一般公證業務，倘認為係屬後者，則公證人無正當理由自不得拒絕辦理。

下面即從以上論點分別加以討論：

（一）電子公證內容之討論

4 如日本雖將公證行為區分為認證與公證，但判別上並非同我國以作成日為區分點，就訂約日或起 租日在公證請求日前之租賃契約，在日本亦可辦理公證，然在我國以往均要求當事人更改日期與公 證請求日一致，方予受理辦理公證，否則僅而辦理認證。嗣後雖經司法院秘書處以祕台廳三字第 0950020905 號函放寬限制，僅要求訂約日須予公證請求日一致，然基本觀念仍未改變。另自書遺 囑與代筆遺囑於日本亦可辦理公證，於我國公證實務卻向來認為僅能辦理認證，可見我國公證制度 雖相當程度繼受於日本，但觀念上仍有一定差距。相關評述可參考鄭雲鵬（2005），『公證法新論』，

三版，頁 159，台北：元照。

電子公證於公證法討論首要決定者為電子公證之內容，換言之，電子公證之 內容是概括公、認證業務在內，抑或是僅限縮於認證業務而已。之所以須對此議 題加以確認，實基於我國公證法雖沿襲日本公證法制將公證行為區分為公證與認 證兩種，惟我國之公證人種類則與日本之單一公證人不同，我國除專職之公證人 外，尚包括僅辦理認證之兼任律師。故而確認電子公證之內容於我國公證法上有 兩個意義：其一是決定辦理電子公證業務之公證法依據，其二是決定何種公證人 能辦理電子公證業務。日本雖將公證與認證行為加予區分，並將認證加以專章規 定，然本質上認證行為仍是歸屬公證行為下之概念，僅因其適用之客體偏重於文 書確定證明，而設專章予以規範。故日本現行之電子公證其範圍雖僅開放文書認 證，但其名稱仍訂為電子公證，以示其未來得視需要將電子公證業務擴及公證之 範圍，此亦可由其以電子公證書相關之民事執行程序尚未電子化作為未開放電子 公證之理由察知。⁵然此於繼受該項制度之我國則非採取相同之見解，此於下段專 門加以說明。

公證與認證之關係於拉丁公證制度之下，應與日本之見解相同。簡言之，認 證與遺囑公證或是抽獎事實公證相同，均僅是公證行為之一種，然因其性質具有 特殊性而特別加以規定，基本上公證行為之原則規定除公證法有明文特別排除 外，均應一體適用，從而國外公證法制就認證行為多規定為文書簽名事實之證明，

抑或是證明文件之證明，此即學理上所稱之「公證行為一元論」⁶。簡言之，公證 行為僅有公證一種，然可視個別公證事件之特殊性將其分類而另特別規定，如就 私權事實之確認，或對遺囑行為之公證，認證亦同為公證之下位概念。反之，「公 證行為二元論」則指公證與認證不同，二者各自有不同之定義與規範，故自不能 相混。⁷公、認證之區別依我國公證實務之見解，主要係以法律行為或私權事實之 發生點為區分，就過去之事實僅能以辦理認證為之，因公證人對過去之事實無法 加以體驗自無法作成公證。故過去法院公證實務就租賃契約公證，如遇起租日在 公證請求日前者，均曉諭當事人更改日期與公證請求日相同。如此作法不僅違背 當事人真意且可能造成期限利益之喪失，應予辨明者為法律行為生效日與公證行 為生效日為不同之概念。公證之效力應自公證書作成之日起始發生之，故就公證 請求日前之法律行為與私權事實自非公證人所能聞問加以體驗，自不在公證書保 障範圍內。然此並不能將請求人請求之法律行為加以變更，故日後司法院以祕台 廳三字第 0950020905 號函函指明僅需加註公證書效力之生效日，無需再要求請求 人更改起租日。故就電子公證於我國公證法適用時，必須先就此問題加以解決，

5 參照李明鴻（2002），「論公證書之作成與證據力」，頁 131，國立台北大學法律學系碩士論文。

引日本學者小川秀樹之見解。

6 我國學者鄭雲鵬所稱之「一元論」係指公證人僅就文書之作成或形式上之真正為證明，即專指認 證，參照鄭雲鵬（2005），『公證法新論』，三版，頁 153，台北：元照。然公證行為應以公證為主，

而認證僅為其類型之一，自體系觀之，一元論應指公證而言，二元論方區分為公、認證，爰此述明。

7 就公證與認證之區別可參考註 5，頁 158-162。

否則將會罹於見解不同而無法推行。

無論由拉丁公證之相關規定，抑或是日本之見解，公證與認證之關係應以「公 證行為一元論」較符合法理，電子公證既取名為「電子公證」，自宜將其定位得適 用於公證行為，至於是否立即適用於公證，即全面公證行為電子化，抑或是如日 本現制僅先開放認證，均不影響電子公證之施行，僅在作成公證行為時依政府開 放之範圍適用相關之公證法規定即可。同理之下，執行電子公證業務之公證人種 類亦視開放之內容而予決定。不過於法理上可探討的是於拉丁公證制度下均以專 職公證人為原則，兼職公證人為例外。兼職公證人除歷史或地域等特殊因素外，

一般均以當地無公證人可提供公證服務時，始例外由國家遴選兼職公證人辦理。

惟我國兼辦認證之律師事務所大都設立於都會中心，該地域本是專職公證人集中 之處，是否仍有兼任公證人之必要似有疑問。⁸同理，倘未來我國採行如日本現制 之電子公證業務時，是否兼辦認證之律師亦有辦理之需要，此亦可於未來採行電 子公證時一併加以討論。

（二）公證人實際體驗之可能

電子公證於公證法上另一個重要之問題即在公證人有無實際體驗之可能，因 公證行為係由公證人就其親身體驗所加聞問之私權事實或法律行為作成公證書，

電子公證於公證法上另一個重要之問題即在公證人有無實際體驗之可能，因 公證行為係由公證人就其親身體驗所加聞問之私權事實或法律行為作成公證書，