電子公證之存在背景

任何法律制度之存在必有其客觀現實之背景，因法律為一應用之社會科學，

係為確立社會秩序並解決糾紛而生，故與神學等純學理上討論之社會科學自然不 同。如法律制度無法符合與貼近社會實際之需要，則該法律制度將為人所放棄進 而束之高閣成為具文。從而法律應為因應現實社會生活需要而生，其存在必有一 定之事實背景，西儒Oliver Wendell Holmes之名言：「法律不是邏輯而是經驗」（The life of the law has not been logic,it has been experience），適足以為貼切之說明。公證 法學相較於其他法律法學更接近於實證，此因公證制度之起源即在將請求人所述 之事項，經由文字形成書面。故必須先有事實之存在，方能做證據，公證法學從 此一角度觀察出發，亦屬證據法學之一種。睽諸各國公證法典除就公證之主體公 證人加以規範外，主要即在將公證之類型加以條列並規定作法，故有學者認為公 證法應屬於程序法而非實體法²³，原因即在於此。如果說電子公證係置於公證法所 規範之下，則電子公證之內涵自應先予釐清，否則即無從適用公證法相關之規定。

且法律制度存在之背景，實則決定該制度之內涵，電子公證制度原先之構想並未 導入現實之公證制度，而是由憑證機構擔任虛擬之電子公證人角色²⁴，嗣後因發現 因公證權依法係歸屬專由公證人行使，憑證機構如需擔任公證人之業務則必須另 行修法使其取得公證權，為此恐將有公證權分裂之虞。另依憑證機構於當初設計 時所應負之責任僅是核發電子憑證給予提供相關資料之憑證註冊者，在憑證註冊 者以約定之使用方法使用憑證機構所提供之加解密技術發送電子文件時，讓該電 子文件之收受者可以向憑證機構驗證該憑證之真實性，以及確保該電子文件之完 整性。至於憑證註冊者提供不實資料或是電子訊息內容具有詐欺性質，則是屬於 其自身債務不履行之問題，而非憑證機構應負責之事項。為加強保障交易之安全 與提供使用者另一層之法律保障，方有引進傳統公證制度之呼籲。故就電子公證 制度存在之背景應加以探明，俾利釐清電子公證之本質。電子公證之存在背景，

就相關文獻與美、日電子公證制度相關規定分析，依論者之見解約可區分為大量 網際網路電子交易安全之需要，與法律上規範之要求，及安全與便利性之需求三 種，謹分別闡述如下：

第一項 大量網際網路電子交易安全之需要

23 如我國學者賴來焜即認為公證法係規定公證人執行職務及當事人請求公證或認證事件之程序方 法，故公證法應屬程序法，參照賴來焜（2004），『最新公證法論』，頁 6，台北：三民。

24 相關論述可參閱我國資策會科技法律中心就電子簽章法相關文章，其所稱之電子公證實際上即 為現今所稱之電子認證。

電子公證制度存在之背景之一，首先即在於大量網際網路電子交易安全之需 要。電子商務並非新型之商業交易方式，早在西元 1970 年即以電子資料交換（EDI）

方式出現，然因受限於傳輸方式之限制與電腦尚未普及，雖在其特定之領域有所 影響，然尚未成為眾人注目之焦點。時至網際網路架設與電腦設備配普及等基本 架構仍熟之後，電子商務經由網際網路行銷而以無實體店面商業模式經營，因其 無需承租或購置實體店面與雇用眾多之行銷或服務人員，對經營者而言可減少成 本與薪資費用，降低了經營之門檻，從而大量之網路商店與網路交易，方如雨後 春筍般出現於現實生活當中。網路交易上最為人所詬病者在對交易之對方真實身 分無法確認，且就交易所傳送之電子訊息亦遭他人擷取或篡改，致使網路交易之 糾紛頻傳。正因為透過網路交易之數量呈倍數以上速度增加，電子商務遂成為今 日商業交易之重要型態，為解決上述問題以確保電子商務網路交易之發展，實務 上便研發出電子認證制度以確保網路交易之安全。

電子認證制度係以憑證機構作為執行之機構，以電子簽章為防偽技術之核 心，設計上由憑證機構擔任網路戶政事務所與電子公證人之職務，並藉由電子簽 章做成憑證以完成維護魯路交易安全之任務。從而憑證機構於設計上應為中立與 公正之第三者，不涉入電子交易行為之中，對電子訊息發送者之身分與傳送之電 子文件之完整性自能以中立公正之第三者身份加以證明，而事實亦證明電子簽章 迄今仍是有效之安全防護技術。惟電子認證制度下之憑證機構並無法確保使用電 子簽章者即為電子簽章之所有人，此外於電子文件滅失時憑證機構亦無從回復該 文件。²⁵此乃因就電子簽章憑證與電子文書之保管義務，在電子認證制度之設計中 應由持有者自行負責，憑證機構並不負有上述之義務。此即電子認證制度功能上 之極限，從而方有將現實世界之公證制度導入電子商務網路交易之環境之中之想 法，電子公證制度遂因此應蘊而生。

電子公證制度如果僅是為解決電子商務之問題，其設計上可有兩種方式：其 一是在電子認證之憑證機構中增設法律公證人之職位，由其擔任起電子公證人之 角色，並經修法使其在電子商務之領域內具備公證人之職權。其優點在針對電子 商務網路交易之特性係以電子文件方式所締結，安全防護上所需求者應偏重技術 層面，憑證機構為技術主體，故僅需於憑證機構內設置公證人使二者結合，應可 達成如實體公證之效力。缺點在公證人係由國家依法賦予權力執行公證業務之人 員，為期公證人能獨立公正執行職務，拉丁公證制度向來以獨立執行為原則，合 夥則為例外，如將其與憑證機構結合，則公證人與憑證機構之關係為何？公證人 是否會因此失去其獨立性而無法公正執行職務，亦是會使人產生疑慮。另公證權 在學理上向來被視為國家主權之一種，慣例上係賦予公證人專職執行，另立電子 公證人是否會有侵害現有公證制度下公證人之權力亦有疑慮。簡言之，於法律上

25 同註 8，頁 127-128。

創立獨立之電子公證人身分，在現有之公證制度下係屬難以想像之事情，且其相 關法律架構應如何建立，亦尚有待進一步之研究。

相較之下，比較安全與妥當之作法是將電子公證建立於傳統公證制度之下，

把電子公證視為公證行為而再依其特性修法將其分類為特種之公證類型之一。如 此作法可將電子公證立基於穩定之公證制度基礎之上，在法理上有較妥善之基 礎，且人民就公證制度歷經時間考驗具有相當之信任度，若以此為基礎將更能排 除電子商務發展之障礙，並促進其發展。缺點在必須將電子文件與電子簽章等科 技因素導入公證之法律制度之內時，公證制度是否會產生排斥現象。其次公證人 雖為法律專家，但就此依新興之科技技術是否能夠完全理解並加以利用，亦尚有 訓練。如每一件網路交易如均需要公證人為電子公證時，公證人之人數是否以足 以承受相關業務數量之負荷，此均是被討論之問題。然依現今實施電子公證制度 之美、日兩國相關規定觀察，其電子公證制度仍是建立於傳統公證制度之範疇之 內，日本並將電子公證制度限縮於認證範圍之內，可見得將電子公證置於公證制 度規範下之作法應較符合實際之需要，且可藉由限縮適用範圍減少法律上排斥適 應不良之現象。然立於公證制度之另一層涵義，則指電子公證非僅限適用於電子 商務網路交易單一行為，而是公證業務之新增類型，國家就公證制度可視實際需 要增加或修正電子公證制度之內容。另一方面公證係以自願性為原則，如法律未 強行規定網路交易均須公證，而是交由請求人自行視需要與費用考量決定是否採 用電子公證制度，現有之公證人之人數應足以負擔電子公證業務之需求。

第二項 法律上規範之要求

就法律行為之作成依照是否須一定方式，區分為要式行為與不要式行為。如 為要式行為則必須依法定之方式作成，否則該法律行為將因違反法律規定而無 效。法律就法律行為規定採取法定要式規定之事項均屬重要者始行規定，如不動 產物權之移轉登記，結婚、收養等親屬法相關事由等為明例。法律之所以要求法 律行為應以要式為之，目的在使行為人於作成時能慎重考慮以免失之於疏漏，另 一方面則藉由要式作成書據以供日後發生糾紛時作為確認之用。在契約法方面為 鼓勵人民締結契約，促進社會商業行為活絡，並排除締約上之障礙，原則上以不 要式行為為原則，惟此並不排除當事人得視其契約之重要性選擇使用要式行為²⁶。 要式行為一般均會作成文書以供日後發生糾紛時做為舉證之用，從而如何確認文 書之作成與當事人真意相符，並能將該文書加以妥善保管以防止滅失時得作為補 充之證據來源，便成為人們所需求之事項，公證制度即提供相關之服務而成為近

就法律行為之作成依照是否須一定方式，區分為要式行為與不要式行為。如 為要式行為則必須依法定之方式作成，否則該法律行為將因違反法律規定而無 效。法律就法律行為規定採取法定要式規定之事項均屬重要者始行規定，如不動 產物權之移轉登記，結婚、收養等親屬法相關事由等為明例。法律之所以要求法 律行為應以要式為之，目的在使行為人於作成時能慎重考慮以免失之於疏漏，另 一方面則藉由要式作成書據以供日後發生糾紛時作為確認之用。在契約法方面為 鼓勵人民締結契約，促進社會商業行為活絡，並排除締約上之障礙，原則上以不 要式行為為原則，惟此並不排除當事人得視其契約之重要性選擇使用要式行為²⁶。 要式行為一般均會作成文書以供日後發生糾紛時做為舉證之用，從而如何確認文 書之作成與當事人真意相符，並能將該文書加以妥善保管以防止滅失時得作為補 充之證據來源，便成為人們所需求之事項，公證制度即提供相關之服務而成為近