我國妨害性自主罪章修法重點與評析

所以只好另設一個獨立的罪名。當年的立法者會認為強姦罪必然伴隨著暴力行 為，顯然還是得回到貞操觀念的議題上。

五、刑法第239 條

刑法第 239 條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦 者亦同。」表面上本條文看似中立，不論男女皆具有通姦及相姦之資格，但是考 察本條文在歷史上之演進，則並非如此。光緒23 年刑律草案第 278 條規定：「凡 和姦有夫之婦處四等以下有期徒刑。其相姦者亦同²⁷¹。」其後，中華民國暫行新 刑律承襲清朝刑律²⁷²，於第289 條為一模一樣的規定，因此原本只有和姦「有夫 之婦」方可構成通姦罪，換言之，和姦「有婦之夫」沒有構成通姦罪的可能。此 等規定完全符合前述有關貞操與名節的邏輯，在男性所建立的性秩序下，通姦罪 保護的法益是婚後的性獨占地位，也就是所謂的名節。保護名節的目的在於確保 父系家族的血統純正性，因此，與有夫之婦為性行為就算是兩相情願，也危及到 了該夫對其妻所享有的法益，故有必要以刑法處罰之。

傳統的貞操觀念影響我國刑法甚鉅，舊刑法中在在都顯示了女性的性是依附 在社會風化上，所謂的社會風化是男性本於性資源的合理分配所制定出來的遊戲 規則，女性則是這場遊戲中被分配的對象，她們沒有獨立的人格，更沒有法律值 得保護的法益，法律所保護的是家族、國族的利益，是一種社會法益。事實上，

這種社會法益根本不算是「社會」法益，因為父親與丈夫不代表社會，頂多只能 算是社會上有權力者的法益，隨著社會的進步，女性逐漸取得某種程度的權利 後，便開始發現制度的不合理，這也就引發了一連串性犯罪法律的改革運動。

第三節 我國妨害性自主罪章修法重點與評析

271 光緒 23 年刑律草案。（http://web.nchu.edu.tw/~hftsai/downloads/course/library/ 1.pdf 最後流覽 日：2010 年 5 月 20 日。）

272 參見徐昌錦，《通姦除罪化》，五南圖書，初版，頁 17-18，2005 年。

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第一項 我國妨害性自主罪章修法重點

我國的性侵害法律在 1999 年時修正，在體系上，立法者將性侵害犯罪及其 他牽涉性自主權之犯罪從「妨害風化罪」中獨立出來，改稱「妨害性自主罪」。

有關我國的修法內容，我們可以大致分為兩個層面，分別為貞操觀念的破除以及 法律構成要件的重新設計，分述如下：

一、貞操觀念的破除

有關於貞操觀念的破除，最明顯的作為就是增訂第 16 章「妨害性自主罪」，

並將妨害風化罪劃至新增訂的第 16 章之 1，此舉明確宣示性侵害所保護的法益 是｢性自主權｣，而非過去所強調的社會風化。此外，如前文所述，貞操在結婚後 轉變為名節，其法益由貞操的擁有者也就是丈夫享有。因此，按照道理說，名節 法益的擁有者不可能破壞自己的法益，因此不構成性侵害犯罪。對此，修正後之 刑法第229-1 規定：「對配偶犯第221 條之罪者，或未滿 18 歲之人犯第 227 條之 罪者，須告訴乃論。」本條文明示夫妻之間有可能成立強制性交罪，係改以性自 主權作為保護核心後的當然結果，值得鼓勵。惟修正後仍有學者在評論時認為婚 姻制度本就內含性關係，認為居住在一起的夫妻可以成立強制性交罪，難以解釋 婚姻制度的本質，進而主張只有分居的夫妻才有成立強制性交罪之可能²⁷³。這種 說法顯然沒有真正了解性自主權之意涵，蓋夫妻雖有同居之義務，但此義務並不 與性自主權相衝突，夫妻的同居義務應該是在尊重彼此的性自主權下相互履行，

如此解釋方符修法意旨。最後，如前所述，在貞操觀念的操作下，女性有義務拼 死保護自己的貞操與名節，因此過去的法律要求行為人在手段上必須使被害人不 能抗拒。從被害人的角度來看，這項要求就是在告訴被害人應盡力抗拒。新修正 之刑法第221 條亦刪除了「至使不能抗拒」之要件，修正理由說「原條文中的『至 使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造 成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。」修法過後，

實務界也開始轉換評價標準，在99 年訴字第 199 號判決中，法院說：

273 林東茂，〈評刑法妨害性自主罪章之修正〉，《月旦法學雜誌》第 51 期，頁 77（1999）。

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｢又按88 年 4 月 21 日修正公布前之刑法第 221 條第 1 項以『至使不 能抗拒』為要件，因過於嚴格，容易造成受侵害者，需要『拼命抵抗』，

而致生命或身體方面受更大之傷害，故刪除此要件，是以行為人所施 用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之性自主決定權。是核被 告施力將被害人推倒並壓在床上強脫衣褲，且以『掐死妳！』等言語 恫嚇被害人，令被害人感到害怕，遂任由被告違反其意願，予以性交 得逞之事實，所為係犯刑法第221 條第 1 項之對女子以強暴、脅迫而 為強制性交罪。²⁷⁴｣

法院在上述說理中，完全沒有提到任何有關反抗的詞句，實際上就是在回應 88 年的修法精神，認為性自主權的侵害應該與有無反抗脫鉤處理。法院已逐漸開始 接受，被害人有可能只是因為害怕受到更進一步的傷害，而任由被告得逞的可能 性。

二、法律構成要件的重新設計

從刑法第 221 條的法律構成要件上來看，形式上立法者做了兩項變革，首 先，新法將「姦淫」修改為「性交」，修正理由說「原條文中『姦淫』一詞其意 為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬 難堪，故予修正為『性交』。」又搭配刑法第10 條之規定，「稱性交者，謂左列 性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外 之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」其次，將「婦女」修改 為「男女」，修正理由說「強制性交罪之被害人包括男性，故修改『婦女』為『男 女』，以維男女平權之原則。」從上述刑法第221 條以及刑法第 10 條的修正理由 來看，立法者似乎是在跟隨美國自由主義女性主義的腳步，試圖將性侵害犯罪定 位成一中性之犯罪，強調性侵害犯罪不是男性對女性的特權。

就性侵害實質的構成要件來看，舊法規定的行為態樣是「…以強暴、脅迫、

274 99 年訴字 199 號裁判。

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藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者…」修法過程中，提案人謝啟大 委員所提之原修正草案則為「…以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使難以 抗拒而為性交者…」，最後三讀通過的條文則又修改為「…對於男女以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者…。」從修法的中心思想—

性自主權來看，性自主權所保護的既然是性的自主決定，以被害人的主觀意願作 為有無妨害性自主的判準，是當然之理。性侵擾罪隸屬於妨害性自主罪章，自然 也係以性自主權作為中心法益，故以違反當事人意願作為成罪重心亦為當然。又 就修法過後的實務見解而言，最高法院亦認為「刑法第221 條第一項所謂『其他 違反其意願之方法而為性交者』，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、

恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交 者，均屬之²⁷⁵。」綜合司法解釋以及立法意旨，只要是足以使被害人違反其意願 之行為，均屬該當強制性交罪，雖有學者指出，如此一來，條文上列舉的強暴、

脅迫等，全部失卻其作為構成要件要素之意義²⁷⁶。但是若從維護性自主權的角度 來看，本條之修法方向實值贊同。而實務界也開始有一些新的判決採取這樣的看 法，例如，在98 年訴字第 2949 號判決中，法院說：

｢按刑法第221 條之強制性交罪，於 88 年 4 月 21 日修正時，已自『至 使不能抗拒』修正為『違反其意願之方法』為要件，僅須以強制方法，

足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，此觀諸立法理由甚明。本件 被告係為一般健壯之成年男子，相較於Ａ女而言，明顯有優勢之氣力，

其以身體將Ａ女強壓於床上，並以『妳喊救命也沒有用，整棟樓都是 我的人』、『妳再動沒關係，我有辦法制伏妳』」等語恫嚇Ａ女，依 一般常情而言，被告主觀上應明知其上開強暴、恐嚇之行為，足以使 Ａ女心生畏懼，而抑制Ａ女之意志，使其無法反抗。況案發當晚Ａ女 至被告家中迄離去，期間僅短短2 小時許，其猝然遭受被告以動作與

275 最高法院 90 年台上字 3439 號裁判。

276 林山田，〈評一九九九年的刑法修正〉，《月旦法學雜誌》第 51 期，頁 30-31（1999）。

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言語等強暴、恐嚇行為對待，造成心理莫大恐懼，在此情況下，如何 可迅速平復恐懼心理，而基於兩相情願下之合意與被告發生性交？且 Ａ女既係在被告住處遭受被告以動作與言語等方式施加強暴、恐嚇，

其心理當處於極度恐懼不安之情況下，則在此恐懼狀態持續中，面對 被告之性交要求，Ａ女焉敢一再表達拒絕之意，衡諸常情，被告主觀 上豈能全然不知與Ａ女發生性行為時，Ａ女心理仍處於恐懼而無法抗 拒之狀態？…且縱如辯護人所辯被告於與被害人發生性關係時，並未 實施強暴、恐嚇之行為，惟被害人當時之性自主決定權顯仍受到被告 之前所為之強暴、恐嚇行為之影響而繼續受到壓制，無法依其心志自 由決定是否與被告發生性關係且被害人所以任由被告對其為性交行 為，乃係因害怕自己身體或生命受到危害，於違反意願之情況下所為 之不得已行為，自難因此率認被害人與被告發生性關係係基於自由意

其心理當處於極度恐懼不安之情況下，則在此恐懼狀態持續中，面對 被告之性交要求，Ａ女焉敢一再表達拒絕之意，衡諸常情，被告主觀 上豈能全然不知與Ａ女發生性行為時，Ａ女心理仍處於恐懼而無法抗 拒之狀態？…且縱如辯護人所辯被告於與被害人發生性關係時，並未 實施強暴、恐嚇之行為，惟被害人當時之性自主決定權顯仍受到被告 之前所為之強暴、恐嚇行為之影響而繼續受到壓制，無法依其心志自 由決定是否與被告發生性關係且被害人所以任由被告對其為性交行 為，乃係因害怕自己身體或生命受到危害，於違反意願之情況下所為 之不得已行為，自難因此率認被害人與被告發生性關係係基於自由意