舊法時代下的妨害性自主罪

介紹完美國的妨害性自主罪的改革歷程以及其所面臨的新挑戰後，本章要回 過頭來看看我國的法律規定以及修法歷程。1999 年我國針對舊法中的「強姦罪」

進行了全面性的修正，在舊法的體系下，強姦罪歸屬於第16 章「妨害風化罪」

中，而新法將第 16 章改為「妨害性自主罪」，並將妨害風化罪劃至新增訂的第 16 章之 1。至此，傳統上的強姦罪在法體系上完全脫離社會風化的大帽子而自成 一格。這樣的修正究竟具有什麼樣的涵義？本章第二節擬從舊法的體系開始談 起，介紹在舊法下，立法者的整體邏輯為何。在第三節則將介紹我國法在 1999 年以後陸續進行了哪些修正，並將之與美國的修法運動相互比較。第四節係針對 我國修法後之判決進行分析，以檢驗我國修法之實效為何。第五節則為小結。

第二節 舊法時代下的妨害性自主罪 第一項 社會風化與貞操觀念

從刑法整體的體系來看，第 1 章到第 10 章保護的法益是國家法益；第 11 章 到第21 章所保護的是社會法益；第 22 章到第 35 章所保護的是個人法益，根據 這個體系，我國舊刑法中強姦罪由於規定在第16 章妨害風化罪當中，因此可推 知強姦罪所保護的法益是社會風化，其本質上是一種社會整體法益的侵害。但是 事實上，所謂的社會風化是社會上多數人所認同的道德標準，在父權體制中，由 於人們崇尚男性價值，所以社會風化自然也是依照男性標準而產生，由此產生的 社會風化由於服膺於男性所認同的道德標準，因此刑法中的妨害風化罪章，美其 名是妨害「社會」風化，但是實際上只是妨害男性的道德規範。跟本文在前述第 三章所介紹的一樣，在性的領域，男性道德標準所設下的規範是「貞操」觀念，

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再由貞操觀念做為核心價值演變為父權體制的「性秩序」，這樣的邏輯不論是在 美國或是我國其實都是一致的。這樣的一致性絕不是東西文化各自發展下的偶 然，而是父權體制的精密操縱，而這也代表了父權體制是超越國籍、種族、文化 的。

什麼是貞操觀念下的性秩序呢？本文在前文中不只一次強調女性在父權體 制的操作下，過去被定位成男性的財產，結婚前是屬於父親的財產，結婚後則是 屬於丈夫的財產，而評價財產價值的就是貞操觀。結婚前女性的貞操表彰了女性 價值的完整性，如果貞操有所減損，就代表女性的價值有所減損而成為具有瑕疵 之物，受損的不是女性本身，而是對女性擁有所有權的父親受損，因此父權體制 下的貞操觀念禁止女性在婚前為性行為，目的就在於保全女性身體的價值。結婚 後的女性因為貞操已被丈夫擁有，此時貞操轉換變「名節」，所謂的名節是不許 女性與丈夫以外的人為性行為（不論是自願或是被迫）。名節所保護的也是男性 的利益，什麼利益呢？除了財產權的完整性以外，還包括了確保父系家族血統純 正的利益，也才能因此確保繼承人繼承家族財產的合法性。在傳統觀念中，若已 婚女性因為被性侵害而喪失名節，那麼勢將造成夫家家族血統純正性的質疑，本 文在第三章所描述的戰爭中性侵害就是一例，戰爭中的性侵害不只是破壞性秩序 中的所有權面向，其深層的目的其實是為了破壞敵人家族、國族的血統純正性。

這時社會觀念會要求被害人要知羞恥，應一死以明節，也就是以自己的死來保全 名聲上的清白以及夫家的榮譽。換言之，女性的生命價值不如夫家血統的純正來 的重要，女性的地位在這種觀念下被客體化、工具化，因為對男性而言，女性只 是傳宗接代的工具而已。宋朝時候的理學家程頤說：「餓死事小，失節事極大！²⁶⁴」 也就是視女性的貞操、名節高於生命的具體表述。由以上的討論可知，以貞操、

名節所建構的社會風化刻意忽略「性」本身的意義而將之與男性所建立的性秩序 掛鉤，性秩序有兩個面向，分別為男性對女性的所有權以及父系社會的傳宗接 代。如此便使女性無法自由追求性本身的愉悅與自體滿足，透過對女性身體自由

264 趙鳳喈，《中國婦女在法律上之地位》，稻香出版，初版，頁 79，1993 年。

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的拑制，進一步控制了女性的精神自由²⁶⁵。

在貞操與名節觀念的操作下，直接導致了法律上要求女性必須盡力抵抗行為 人並且強調女性的名聲與性歷史等現象²⁶⁶，因為如果女性沒有盡力抵抗，那就代 表女性是自願的，在法律評價上會將此種情形比喻為從羊圈脫逃的羊²⁶⁷，性質上 是一種財產權的自損行為，法律上構成的罪名是和姦或通姦，而非性侵害。而若 被害人的名聲不佳或性歷史複雜，那麼在法律上也不會構成性侵害，因為性侵害 犯罪所保護的法益在犯罪事實發生以前就已經消失殆盡了。也因為社會風化與貞 操觀念是男性所建立的性秩序，男性自己當然不會受到此性秩序的束縛，男性在 婚前為性行為不但不會受到社會的責難，反而會成為男性群體間一種特殊的指 標，性經驗豐富的男性會被其他男性推崇，而未曾有過性經驗的成年男性則會被 其他男性所恥笑。婚後男性如果有其他老婆或是「妾」，不但不會被社會非難，

反而會成為社會衡量男性權勢財力的指標。因此，男性在婚前沒有貞操的問題，

在婚後更沒有名節的問題，這些現象也都可以回應到女性是男性的財產這個觀念 上，性經驗豐富、老婆多的男性是被社會認定為「富有」的人，而相反的，沒有 性經驗或是娶不到老婆的人則會被認為是寒酸的人。

第二項 以社會風化為中心的舊刑法 一、刑法第221 條

舊刑法中「與性有關之犯罪」大都脫離不了與貞操或名節之間的關係。例如，

修正前刑法第221 條規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使 不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」首先，被害人的客體 限於「婦女」，所以男性不可能是強姦罪的被害人，這是因為男性是性秩序的主 導者，是性財產的掠奪者，男性在性關係中只會「得」而不會「失」，因此根本

265 參見李聖傑，〈妨害性自主第一講：保護法益〉，《月旦法學教室》，第 19 期，頁 101（2004）。

266 Donald A. Dripps, Beyond Rape: An Essay on the Difference Between the Presence of Force and the Absence of Consent, 92COLUM.L.REV.1780, 1783 (1992).

267 Id.

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被害人不適格。

此外，由於社會風化為了維護男性所建立的性秩序，因此課與女性保護自身 貞操、名節的義務，此觀念反映在法條中，就成為了「至使不能抗拒」之要件。

在實務的操作下，為了符合「至使不能抗拒」之要件，法院在審判中會希望看到 被害人因反抗而受傷的證據，例如，在修法前的88 年訴字 1885 號判決中，法官 認為：

「…果如告訴人所陳其極力反抗，猶遭被告以腕力強將告訴人雙腿扳 開強姦得逞，必當於掙扎中造成告訴人衣褲破損，或致其大腿內側或 雙手留有淤傷、於陰部留有裂傷或出血、於被告身體留有抓痕等情狀 足資佐證，但查，告訴人於事發後未沐浴、更衣即速報警，並於Ｏ年 Ｏ月Ｏ日凌晨Ｏ時Ｏ分許經警帶往財團法人Ｏ綜合醫院Ｏ分院就診，

告訴人仍主述身體無明顯外傷，經檢查告訴人頭面、頸肩、胸腹、背 臀、四肢、陰部及肛門亦均無外傷或出血等情，有該院診斷書一紙附 卷足稽，復查告訴人當時衣服無被撕破現象、且意識清楚、無哭泣等 節，業據該院於Ｏ年O 月 O 日仁總字第 O 號函覆在卷可按，上開診 查結果或函覆情節，核與告訴人供述被強暴其身心或外觀理應顯現之 徵狀不符，已有可疑，非可盡信²⁶⁸。」

法院的邏輯是，如果被害人有極力反抗的話，則必然會留下傷痕，不然就是 會有衣物破損等類似情事，在這樣的邏輯之下，輕微的反抗而未成傷就不算是法 律上的反抗，因此也就不該當「至使不能抗拒」之要件。社會認為女性的價值在 於貞操與名節，故視貞操價值高於生命，反映在法律當中，儘管強烈反抗可能導 致被害人陷入更高的風險當中，但是法院還是會要求女性以生命捍衛貞操。

二、刑法第226 條

刑法第 226 第 2 項規定「因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，處

268 87 年訴字 1885 號裁判。

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10 年以上有期徒刑。」根據國內一般之見解皆認為這是性侵害犯罪之加重結果 犯，刑法上的加重結果犯在本質上係故意與過失的綜合，即行為人首先出於故意 而違犯本已足以成罪之基本構成要件，但因過失行為致生加重結果，致使其可罰 性升高而言²⁶⁹，又行為人必須要有預見可能性方構成過失。而刑法第 226 第 2 項所規定的情況與上述加重結果犯的結果有所不同，誠如學者所言，一般情況下 的加重結果是指行為本身所造成的傷害進一步擴大而成的結果，因此性侵害犯罪 真正的加重結果犯是規定在刑法第226 條第 1 項，行為人在性侵害行為時造成了 被害人之傷害，而該傷害嗣後擴大進而造成被害人死亡或重傷，行為人必須要對 死亡或重傷的加重結果有所預見方足以構成性侵害的加重結果犯。刑法第 226 第2 項所規定的情狀則大不相同，該條規定行為人在為性侵害的過程當中就算沒 有造成被害人任何傷害，若被害人因為羞憤而出於己意自殺，這筆帳仍然要算在 行為人的頭上，此時被害人的死亡與之前的性侵害行為從刑法上的因果關係來

10 年以上有期徒刑。」根據國內一般之見解皆認為這是性侵害犯罪之加重結果 犯，刑法上的加重結果犯在本質上係故意與過失的綜合，即行為人首先出於故意 而違犯本已足以成罪之基本構成要件，但因過失行為致生加重結果，致使其可罰 性升高而言²⁶⁹，又行為人必須要有預見可能性方構成過失。而刑法第 226 第 2 項所規定的情況與上述加重結果犯的結果有所不同，誠如學者所言，一般情況下 的加重結果是指行為本身所造成的傷害進一步擴大而成的結果，因此性侵害犯罪 真正的加重結果犯是規定在刑法第226 條第 1 項，行為人在性侵害行為時造成了 被害人之傷害，而該傷害嗣後擴大進而造成被害人死亡或重傷，行為人必須要對 死亡或重傷的加重結果有所預見方足以構成性侵害的加重結果犯。刑法第 226 第2 項所規定的情狀則大不相同，該條規定行為人在為性侵害的過程當中就算沒 有造成被害人任何傷害，若被害人因為羞憤而出於己意自殺，這筆帳仍然要算在 行為人的頭上，此時被害人的死亡與之前的性侵害行為從刑法上的因果關係來