第五章 我國之強暴盾牌條款
第四節 我國實務現況
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最後，根據我國釋憲實務所建立之違憲審查基準，本文以為無論係採取德國 之可支持性審查，抑或是美國之中度審查基準，均可得出我國性侵害犯罪防治法 第十六條第四項之規定合憲之結論。
第四節 我國實務現況
第一項 被害人身上證據之來源
我國實務上，亦可於判決中見到關於被害人身上證據來源之性行為證據，而 被告通常提出此一主張，多係希望對於檢察官所提出之醫院鑑定報告，為一抗辯。
事實上，此種證據類型亦係美國聯邦證據法中強暴盾牌條款的例外規定，而我國 性侵害犯罪防治法第十六條第四項之立法理由，雖謂此一法律規範係仿美國聯邦 證據法規定而涉，但因我國之規定較為簡陋，除被告與被害人間之性行為證據或 可由反面解釋允許外，其他皆委由法院是此一證據是否符合但書所謂「必要」之 規定而定，故對於被告之保障較為不周。
第一款 最高法院 101 年台上字第 4602 號判決
於本案中，被告被控訴強制性交及強制猥褻自己的女兒，檢察官主張被告自 被害人 8 歲起，即向被害人誆稱罹患疾病，需飲用童子尿方可治癒，並持中醫書 籍予被害人觀看，以取信於被害人，而後被告即命被害人平躺，由被告替被害人 脫下外褲與內褲，徒手撫摸被害人之陰部或舔舐被害人之陰部，以遂其猥褻之目 的。至被害人隨年齡之增長後，被告更進一步以手指及陰莖插入被害人之陰道，
以遂行性交行為。然而被告雖坦承其曾告知被害人因罹患疾病，故須飲用被害人 尿液，而被告雖曾飲用被害人之尿液，但其係使用杯子，並非直接以嘴碰觸被害 人之陰部，只有一次因被害人說有尿但很急，故直接尿在被告口中，但此一時間 並未超過 10 秒鐘，其亦無強制猥褻被害人之犯意970。
被告主張其第一審辯護人曾詰問被害人，關於被害人在提告之前，是否曾與 男友發生性行為一事，被害人以此係私事而不願回答，被告依此認為，被害人在 提告前應曾與男友發生性行為，而原審判決依被害人於提告後，始至醫院檢驗處 女膜之結果，作為不利被告之認定依據，有違經驗法則及論理法則。惟最高法院 認為，性侵害犯罪防治法第十六條第四項明定：「性侵害犯罪之被告或其辯護人 不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。但法官、軍事審判官 認有必要者，不在此限」，而依卷內資料，被告之辯護人於第一審審理時，以被 害人與被告以外之人有無性經驗詰問被害人一事，已經檢察官異議，並經第一審
970 臺灣嘉義地方法院 100 年度侵訴字第 38 號判決
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審判長諭知異議成立，故被告執此主張被害人應係與被告以外之人有性行為，始 導致處女膜有陳舊性裂傷，指摘原判決認事有誤，並無理由971。
就此一判決而言，本案之最高法院僅認被告之請求已遭第一審法院駁回，並 未實質檢驗下級法院所為之駁回是否合法。而本案之被告提出之證據乃係典型被 害人身上證據其他可能來源的性經驗證據，因為被告乃是希望詰問被害人之性經 驗，以此證明被害人之處女模撕裂傷，並非由被告之行為所造成，又法院之判決 既將被害人處女模之撕裂傷，作為不利被告之認定依據，則被告希望詰問被害人 過去之性經驗，即應認與本案之爭點具有證據關聯性，法院不應逕將此一證據排 除。
第二款 最高法院 99 年台上字第 2507 號判決
本案被告與被害人係在網路聊天室上認識之網友，某日被告邀約被害人外出 吃宵夜，而被告明知被害人當時仍為 14 歲以上未滿 16 歲之女子，仍基於與被害 人為性交行為之犯意，將被害人帶往賓館發生性行為。嗣後被害人因下體搔癢不 適就醫，經被害人之父發現後，乃報警究辦972。
被告雖對於與被害人發生性行為一事坦承不諱，但其否認於發生性行為時即 知悉被告未滿 16 歲，且由於被害人於訊問中證稱其係於與被告發生性行為後，
方得淋病，故被告乃提出自己並無淋病之證明，並希望於審判中詰問被害人過去 之性經驗，以及調閱被害人過去之所有病歷，以證明被害人之陳述有誤。惟台灣 高等法院認為此一證據僅能證明被害人感染性病或非出於與被告之性交行為，並 不能據此反推被害人之前指稱其有告知被告未滿 16 歲之詞並不屬實，且被害人 過去有無懷孕或墮胎，亦與本案判斷無關，故駁回被告之請求973。而案經上訴至 最高法院後，最高法院亦認高等法院已清楚表明駁回之理由，故被告之上訴並無 理由974。
就此一判決而言，被告之主張係被害人所患之淋病並非由被告所傳染，故其 希望提出被害人過去之病歷紀錄，以及詰問被害人過去與他人之性行為，但正如 前所述，證明被害人身體證據來源之性經驗證據，此種證據之證明價值僅存在於 被告否認與被害人發生性行為，若被告承認與被害人發生性行為，而係提出其他 之抗辯事由，如雙方間之性行為係出於合意等，則此一證據即無證明價值可言，
971 最高法院 101 年台上字第 4602 號判決
972 臺灣板橋地方法院 96 年度訴字第 2874 號判決
973 臺灣高等法院 96 年度上訴字第 5129 號判決
974 最高法院 99 年台上字第 2507 號判決
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是以，本案之被告所提之證據，與本案之爭點─被告是否知悉被害人未滿 16 歲
─並不具有證據關聯性，法院駁回被告之請求確屬正確。
第三款 最高法院 98 年台上字第 4082 號判決
本案之被告及被害人係鄰居關係，檢察官控訴被告明知被害人為未滿十四歲 之少女後，仍撫摸、親吻被害人胸部、下體，及以其性器插入被害人之陰道。檢 察官提出被害人於案發後前往醫院驗傷之診斷書，該診斷書則記載被害人之處女 膜有陳舊性裂傷。被告及其辯護人在第一審時主張，被害人過去曾對第三人提出 性侵害之告訴，且該第三人亦因此賠償新台幣一萬元，惟第一審認為此一主張與 本案不具關聯性，因而不予調查。
惟最高法院認為，被害人年僅十歲，於正常情形下應未曾有過性經驗，而被 害人之處女膜六點鐘方向，竟有陳舊性裂傷，下級審因此認定此一陳舊性裂傷係 被告對被害人為性交行為所造成，然而若被害人另與被告主張之第三人有過親密 關係，該陳舊性裂傷即非必然與被告有關，故被告之主張攸關認定該陳舊性裂傷 是否為被告所造成，難認無調查之必要975。本案經發回高等法院後，法院調查發 現，被告主張被害人告訴他人性侵一事，乃係發生在系爭案件之後，故與被害人 之處女膜撕裂傷並無關連性976，雖被告再行上訴，惟最高法院認為，高等法院綜 合全案證據資料後，所為之論述說明完整，故被告上訴並無理由977。
就最高法院此一判決而言，其並未如同最高法院 101 年台上字第 4602 號判 決一般，僅因被告之請求已遭下級審法院駁回，即認被告之主張無理由，而係實 質檢驗被告所主張之證據，與系爭案件之重要爭點有無關聯性，又因被害人過去 若曾與他人發生過性行為，則被害人處女膜之撕裂傷即有可能非被告所造成，故 最高法院要求高等法院重新調查此一證據，應屬正確。而於高等法院重新調查後，
此一調查結果確實可認被告之主張並無理由，故最高法院最後認為被告重申此一 主張，並無理由，亦係正確之判斷。
第四款 最高法院 96 年台上字第 6289 號判決
本案之被告以駕駛營業大客車為業，平日代班行駛各學校校車路線，負責接 送學生上下課。而被害人則係搭乘被害人所駕駛之校車的學生，被害人乃係十四 歲以上未滿十八歲，輕度智障、精神耗弱之少女。被害人指控被告某日藉故未讓 被害人下車，並待車上除被害人以外之學生均下車後，將車駛往他處，並向Ａ女
975 最高法院 98 年台上字第 4082 號判決
976 臺灣高等法院 97 年度上更(一)字第 499 號判決
977 最高法院 99 年台上字第 3238 號判決
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恫嚇如不與其性交，即不載被害人回家，以此脅迫之方式，要求被害人與之性交，
雖被害人有所抵抗，但被告仍不顧被害人之反對，違反被害人之意願，強行為性 行為。
高等法院認為，被告雖一再否認有與被害人為性交行為，但被害人於遭性侵 害後即前往醫院驗傷，驗傷之結果顯示，處女膜有陳舊性裂傷，會陰部則有新裂 傷，是以，被害人生殖器會陰處既有新傷，則被害人指其有遭被告性侵害為性交 之行為，應無疑義。至於被告聲請傳喚兩位證人甲及乙，以證明案發前一日甲曾 與被害人發生性交行為，及被害人曾告知另一司機乙發生性交行為等事，高等法 院亦認，此與本案之待證事實無關，且參酌性侵害犯罪防治法第 14 條前段之規 定：性侵害犯罪中之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人 之性經驗證據978，故被告聲請傳喚證人之部分，與本案事實判斷無何重要關係，
依刑事訴訟法第 163 條之 2 第 2 項第 2 款規定，可認並無調查必要979。
案經上訴至最高法院後，最高法院指出，性侵害犯罪防治法第十六條第四項 之規定，係以性侵害犯罪之審判客體，應是加害人的加害行為，與被害人貞潔無
案經上訴至最高法院後，最高法院指出，性侵害犯罪防治法第十六條第四項 之規定，係以性侵害犯罪之審判客體，應是加害人的加害行為，與被害人貞潔無