第五章 我國之強暴盾牌條款
第三節 我國強暴盾牌條款之合憲性探討
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第三節 我國強暴盾牌條款之合憲性探討 第一項 保護利益
雖然性侵害犯罪防治法第十六條第四項之立法理由，僅表示此條文之規定是 因被害人貞潔與否之證據，與性侵害犯罪之審判不具有關聯性，及避免被害人成 為實際受審者，而對被害人造成二度傷害，就表面觀之，此一條文似乎僅保障被 害人之權利，但其既係參考美國之強暴盾牌條款而設之規定，則對於美國強暴盾 牌條款所考量之保護利益，是否能納入我國性侵害犯罪防治法第十六條第四項之 範疇內，仍有進一步探討之空間。
第一款 發現真實
第一目 刑事訴訟之目的與發現真實
刑事訴訟之目的，多數學者認為其兼含有發現真實與保障人權兩個面向。有 學者認為刑事訴訟之目的有二，其一為所謂實體真實之正確性要求，亦即刑事訴 訟之最終目的在於究明案件之真相，就犯罪嫌疑人之真正與否，明確判別其罪責 之有無；另一則係訴訟程序之合法性，此係指在追求實體真實之過程中，尚須乎 法定程序，使實體真實之追求在兼顧被告權益下完成807。亦即，刑事訴訟之目的 在於不侵害刑事被告權利之前提下，發見實質之真實，進而對有罪者科處刑罰，
用以維護法律秩序與生活利益808，但由於追訴犯罪之準確性與有效性，及程序正 義與人權保障之目標，往往是對立衝突的，故刑事程序之目的亦在於解決此兩大 對立目標之衝突809。
而對於發現真實與保障人權，尚有學者認為此非刑事訴訟之最終目的，因發 現真實所指者乃實體面之正義，而保障人權則為程序面之正義，故刑事訴訟之終 極目的乃係追求正義；又發現真實乃在於達成正確且迅速地適用刑罰法規之目的，
此係為維護社會之治安，以維持現有之社會體系免於瓦解，同樣地，保障人權既 係保障作為一個人所享有之自由、權利免於被侵犯，故其所保障者即係人類之生 存與社會之安詳秩序，此一具有屏障現有體制免於瓦解之作用，故刑事訴訟之終 極目的為維持現有體制810。
807 林永謀，刑事訴訟法釋論(上冊)，初版，作者自版，2006 年 10 月，頁 5
808 蔡墩銘，刑事訴訟法概要，十版，三民書局出版，2011 年 9 月，頁 12
809 林山田，刑事程序法，五版，五南圖書出版，2004 年 9 月，頁 8-9
810 黃東熊，刑事訴訟法論，增訂初版，三民書局出版，1999 年 3 月，頁 4-5；黃東熊，吳景芳，
刑事訴訟法論(上)，六版，三民書局出版，2004 年 9 月，頁 2-3
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雖然，除了發現真實與保障人權兩個目的外，另外有學者提出維護法和平性 之目的，即國家對於已發生之犯罪，透過法定追訴程序的進行與裁判，藉以處罰 犯人與釋放無辜，可以回復因犯罪所帶來之社會損害，重塑法和平811；或是迅速 之裁判、法治國原則之實現812；甚而有建立公平程序、平等原則、司法效率等目 的813，但這些學者均承認發現真實為刑事訴訟之目的之一，甚而有學者認為刑事 訴訟最重要之目的即在於發現真實814。發現真實所蘊含之意義，在於「毋枉毋縱，
開釋無辜，懲罰罪犯」，我國之刑事訴訟法，課予偵查機關有偵查犯罪事實之法 定義務，及要求法院有澄清事實真相之調查義務，均可見此一目的815。而刑事訴 訟法中的許多設計即是為此目的而生，如過去的刑求被告，甚而是刑求證人等，
均是認為此種方法得以發現真實。現今刑事訴訟法中規定的搜索扣押制度，或是 強迫證人作證等條文，皆是為促進發現真實而生之規定816。
第二目 證據關聯性與發現真實
我國刑事訴訟法第 163 之 1 條第 1 項第 1 款規定：「當事人、代理人、辯護 人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一、聲請調查之證 據及其與待證事實之關係。」而所謂證據與待證事實之關係，即係指證據關聯性 之要求，若違反證據關連性之要求，同法第 163 之 2 第 2 款乃規定：「當事人、
代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。
下列情形，應認為不必要：二、與待證事實無重要關係者」。
我國刑事訴訟法雖未對證據關聯性下一明確之定義，惟可參考美國聯邦證據 法第 410 條規定，證據之關聯性係指具有使訴訟中須判斷之重要事實可認為存在 之傾向，由於有此證據，較之無此證據，其蓋然性更可能或更不可能之證據；或 有學者認為，證據關聯性係指證據所提供之假定事實與爭點兩者之間，依邏輯推 論，可獲得蓋然性價值之關係817。換言之，證據關聯性乃係指，於訴訟中有所爭 執而須判斷之事實，得藉由當事人所提出之證據，直接或間接推論此一事實之存 否，而證據法則中之證據關聯性之要求，即係為避免與案件無關之證據進入審判 當中，影響刑事訴訟中真實發現之目的。
我國刑事訴訟法第 163 之 2 條第 2 款已要求法院排除不具證據關聯性之證據，
而性侵害犯罪防治法第十六條第四項之立法理由乃特別指出，被害人貞潔與否之
811 許澤天，刑事訴訟法論(I)，三版，作者自版，2003 年 3 月，頁 6
812 張麗卿，刑事訴訟法理論與運用，十一版，五南圖書出版，2010 年 9 月，頁 24
813 王兆鵬，刑事訴訟講義，五版，作者自版，2010 年 9 月，頁 4-7
814 王兆鵬，同註 813，頁 3
815 許澤天，同註 811，頁 4-5
816 王兆鵬，同註 813，頁 3 頁 3
817 陳祐治，交互詰問之理論與實務，月旦法學雜誌，第 73 期，2001 年 6 月，頁 93
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證據，與性侵害犯罪之審判不具有關聯性，應是認為此種證據原則上並無助於性 侵害案件中之事實判斷。的確，被害人性行為經驗證據與行為人所涉性侵害犯罪 事實，在本質上並無邏輯之必然關係，其與性侵害案件之個案待證事實原則上並 無實質牽連性818，而被告若提出被害人之性經驗證據，係以英美法於普通法時代 中所認，放蕩之女性不可能為誠實之人為據，以彈劾被害人證言之可信性，則此 一關聯性即更為薄弱。然而，若被告提出證據之目的並非單純用對於女性之迷思，
以彈劾證人之可信性，而係涉及構成要件之判斷時，如以被害人過去與他人間之 性行為證據，證明被害人身上之處女模撕裂傷可能並非被告所造成等，以否認被 告與被害人間有發生過性行為，此時即不應逕認被害人之性經驗證據，與系爭案 件不據證據關聯性，亦不應認此種證據與發現真實無關，故但書之規定，即是當 被害人之性行為證據具有證據關聯性時，使法院有權允許被告提出此一證據。
第三目 我國審判制度與發現真實
美國之強暴盾牌條款排除被害人過去之性經驗證據，係因該國之審判制度採 取陪審團制，刑事案件的事實裁斷者是一般人民，而被害人過去的性經驗證據在 一般人民普遍有強暴迷思的情況下，將會帶來過度的偏見效果，使陪審團在心證 的形成過程中，易受影響而做出錯誤的判斷，故排除此一證據之其中一項立法目 的，在於其可確保審判的正確性，以達發現真實之目的。
依我國法院組織法第三條規定：「地方法院審判案件，以法官一人獨任或三 人合議行之。高等法院審判案件，以法官三人合議行之。最高法院審判案件，以 法官五人合議行之。」我國之審判乃係採取職業法官制，與美國並不相同，故美 國強暴盾牌條款此一立法目的，是否得直接適用於我國法律之規範目的中，尚有 待進一步探討。然而，本文以為，所謂的迷思乃係一種錯誤而被廣泛接受的信念，
而被用以解釋及合理化現有的某些文化現象819，是以，一般人民與職業法官雖於 身分上有所不同，但均可能擁有相同的強暴迷思，不可逕然斷言職業法官具有法 學之專業素養，即不可能有所謂的強暴迷思。
值得注意的是，為提升司法之透明度，及增進人民對於司法之瞭解及信賴，
於 2012 年 1 月 11 日司法院提出了「人民觀審試行條例草案」，而 2012 年 6 月 1 日司法院亦修改部分內容後，送交立法院審查。因人民觀審制度在我國屬初步實 行，故適用罪名不宜過廣，基於成本效益考量，以所犯為最輕本刑為七年以上有 期徒刑之罪或故意犯罪因而致人於死者方有適用之(參見草案第 5 條)。是以，若
818 盧亨龍，司法院研究年報第 29 輯刑事類第 5 篇性侵害犯罪審判實務之研究，第一版，
司法院出版，2012 年 12 月，頁 211-212
819 黃軍義，同註 184，頁 68
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被告所犯之罪名係刑法第 222 條之強制性交罪820、第 226 條之強制性交猥褻罪之 加重結果犯821或第 226-1 條之強制性交猥褻等罪之殺人重傷害之結合犯822，且係 在指定試行觀審審判之地方法院進行第一審時，即有觀審制度之適用。行觀審審 判之案件，係由法官三人及觀審員五人組成觀審法庭(參見草案第 3 條)，而觀審 之特徵，在於觀審員不能與法官共同裁決被告之罪刑，其只能於評議時陳述意見 (參見草案第 56 條)。雖然相較於陪審員或參審員，陪審員得單獨決定被告犯罪 成立與否，參審員則與法官共同裁決，但觀審員既不能單獨裁決，亦不能與法官 共同裁決被告罪刑，是以司法院稱觀審員係「表意而不表決」，但有學者認為觀 察員積極參與審判且對審判過程及結果亦能發揮實質影響力，若觀審員不參與表 決，意謂觀審員對於判決結果不受究責，不符民主原則之可問責性823。
是以，若於人民觀審試行條例立法通過後，於適用觀審制度的性侵害案件審
是以，若於人民觀審試行條例立法通過後，於適用觀審制度的性侵害案件審