2200 元。
於前揭判決中，甲確實有販毒行為，僅因過早為警查獲，使乙欲購買毒品 之金錢未及移轉甲取得，僅止於未遂階段，而不予沒收。本件犯罪所得僅 2200 元，無法與跨國犯罪集團犯罪所得相提並論，自不待言。然若本案犯罪所得為 2200 萬元，一旦犯罪行為未遂，不論出於己意中止未遂或因檢調人員過早查獲而未 遂，均無法加以沒收。如從社會防衛角度言之，大型犯罪集團中為警扣得之購毒 資金，如因未及取得即遭查獲，而以犯罪未遂為由予以發還，可預見其未來仍可 能被犯罪集團充作犯罪資金。衡酌社會防衛法益及人民財產法益觀之，於買賣毒 品、槍械或人口等類此重大犯罪行為下，若無購買行為，犯罪行為人亦無法遂行 犯行，買受人之行為自不得謂對法益毫無侵害性，即不應承認買受人屬法律上無 辜之第三人，對買受人之財產上利益實無繼續保護之必要。況就未遂犯之時點而 言，行為人對於法益之侵害已迫在眉睫，除因己意中止外，若非外力因素介入而 中斷，法益隨即遭侵害。本文認為至少應比較犯罪行為侵害法益之程度，對於大 型利得犯罪集團，仍應比照賄賂罪之效果，對於用以遂行利得犯罪行為之資金 上，不應承認其有值得保護之權利存在。換言之，雖該資金尚未及成為犯罪所得 之物，但基於社會防衛目的，仍應由國家予以沒收，始能收遏阻犯罪之效。
2 犯罪構成要件事實與犯罪構成要件事實與沒收事實之犯罪構成要件事實與犯罪構成要件事實與沒收事實之沒收事實之沒收事實之區別區別區別區別
我國實務上，向來未在舉證責任活動分配上區分犯罪構成要件事實以及沒收 事實。所謂「犯罪構成要件事實」乃檢察官請求法院確認國家刑罰權之有無及其 範圍，因此，檢察官必須針對法律規定將發生一定刑罰效果之事實提出證明，此 並有我國刑事法上「無罪推定」、「傳聞法則」或「超越合理懷疑」等法則之適用。
至於法院確認被告行為發生一定刑罰效果後，針對是否得依據刑法第 38 條為沒 收特定物品，以及決定沒收範圍等所憑藉之事實，稱為「沒收事實」，二者性質 不同，應分別處理。因此，對於前述專用於確認國家刑罰權有無及其範圍，確認
刑罰宣告所憑據之事實，即犯罪構成要件之事實所依據之審理法則，於確認沒收 事實時，不應混淆適用195。蓋沒收事實屬於量刑事實之一部分，乃法院自由證明
196之權責範圍，197因此法院鮮少在量刑時對於刑法第 57 條「素行良好」、「當知 悔悟」、「個性兇殘」等量刑事由交由檢辯雙方進行辯論，或進行實質審查，理由 在此。因此對於同屬量刑一部之沒收事實，亦應同此法理，除不應採取嚴格證明 外，法院在分配舉證活動時，亦應適時讓被告負有說明義務。198說明義務與刑事 訴訟法上「無罪推定」之權利並不牴觸。蓋被告為避免法官形成有罪心證時，本 可提出積極抗辯以實施防禦權，向法院證明其抗辯為真實，除法律規定不須舉證 的情形外（例如公眾週知、於法院已顯著或法院職務上已知的事實）外，仍應提 出相當證據，始能圓其說。199
如法院未能在程序事項以及實體事項間適度轉換不同證據法則，或明瞭「超 越合理懷疑」並非等同於「毫無懷疑」之確信，否則縱使沒收相關法令制度以臻 完備完備，仍會因實務操作者之誤解，作出認事用法與社會一般合理確信有極大 差距之判決。本文試以下列判決評析之：
臺灣桃園地方法院刑事判決 94 年度訴字第 632 號
犯罪事實 處刑 不予沒收之物及理
由
195如證券交易法第 171 條第 2 項規定「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上達新臺幣一億元以上達新臺幣一億元以上達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，則檢察官如認為被告應處七年以上有期徒刑時，則對於新台幣一億 元以上之犯罪所得，即應盡超越合理懷疑之舉證責任，且被告亦得主張無罪推定。反之，同條第 1 項第 3 款規定，對 於「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵 占公司資產」，處三年以上十年以下有期徒刑。由於該犯罪構成要件中，並無有關犯罪所得多寡之規定，其法律效果 在該款中，亦不應犯罪所得高低而超越法定刑度，則犯此款之罪者，就認定其犯罪所得多寡之事實，即所得事實，與 犯罪事實不同。顧立雄、陳一銘, 論內線交易犯罪所得之相關問題, 萬國法律第 161 期, 2008 年 10 月, ¶60-61。
196 「自由證明」係指, 對於法院判決時所憑之證據資料、證據方法或調查證據之程序等, 並無特別之要件, 不受直接、
言詞及公開審理原則的拘束。因此, 法院縱以書面代替傳喚證人到庭, 或甚至以電話詢問方式蒐集證據資料並形成心 證, 亦無不可。參閱林鈺雄, 自由證明法則之新開展—最高法院近年裁判新趨勢綜合評釋, 台灣法學雜誌第 96 期, 2007 年 7 月, ¶117-119。轉自本文註 8, 林孟皇, 註 73, ¶412。
197 同前註 196, 林鈺雄, ¶133。
198 最高法院 93 年度台上字第 2251 號判決意旨為：「犯罪所得之利益，雖為單純科刑應行審酌之情狀，非屬犯罪構成要
件之事實，以經自由證明為已足。」而 95 台上字第 3130 號判決亦謂：「按得為沒收之物，與其犯罪是否有直接關聯 性，不以經嚴格證明為必要。」
199 吳巡龍, 刑事舉證責任的分配, 月旦法學教室第 54 期, 2007 年 4 月, ¶82, ¶84。
店之營業所得，則不論業績如何良好，每月不過淨賺 2、30 萬元，尚須自 89 年 至 94 年間，被告絲毫未曾動用該營業所得，始可能積存至 1400 餘萬元。雖被告 所辯並非完全不可能，然以被告於戒治期間，帳戶內多僅為小額存提款，待戒治 期滿釋放後 6 個月內，隨即有高達 1480 萬元之七筆存款存入。由該事實即可知，
被告該筆金額並非自 89 年間即存在於帳戶內，再扣除被告戒治期間並未賺取所 宣稱之營業額等情，則對於被告所謂之財力是否高達 1400 餘萬元，實令人懷疑。
換言之，查扣之 1400 餘萬元可信為來源可疑之金錢。況縱該筆鉅額金錢確為營 業所得，則自 89 年賺取營業所得至實際存入前，該筆資金究存放何處？法院並 未要求被告加以說明，益徵法院對於沒收事實，同樣適用無罪推定原則。非但如 此，對於被告不合理之積極抗辯，同樣不要求其負說明責任，事事要求檢察官證 明達於超越合理懷疑程度，始得推翻被告之辯詞。
所謂「推定」，係指當事實(A)被證明時，若無反證推翻時，即得推定事實(B) 之存在。之所以有「推定」之必要，多出於某項事實證明困難，或考量訴訟經濟，
以減輕追訴者證明該項事實之負擔。而為避免因「推定」造成被告訴訟上不利地 位，要求推定需符合： (1)被告易於舉證證明其說詞；(2)現實上檢察官舉證困難 或無法舉證；(3)由前提事實推定事實之過程並無不合理之處。200如以此標準觀 之，有關犯罪所得事實之認定，被告極容易提出財物來源；檢察官舉證某種程度 上有困難性；被告已經嚴格證據證明其有特定犯罪行為，且該特定犯罪行為與其 財產不合理增加之事實推定間，並無不合理之處。例如貪污行為，檢察官必須先 證明被告犯有貪污治罪條例之罪，被告之財產於「犯罪期間內增加」、且增加之 財產「與所得顯不相當」 後，始受推定，但被告仍得以「證明合法來源」來推 翻前述推定，其推定過程並無不合理之處，亦無違反正當法律程序，自無違憲之 虞。參考同屬大陸法系之日本麻藥特例法第 14 條規定，當檢察官已證明被告犯 該法第 5 條之罪，並於犯罪期間取得特定財產，另該財產對照該期間內被告勞動
200 安富·潔, 証拠法, 東京法令, 2001 年, ¶17-20; 轉自吳天雲，「查扣犯罪所得法令研修工作小組會議」會議資料說明欄，
98 年 3 月 11 日。吳天雲, 沒收毒品犯罪所得問題的法制面探討, ¶19-20。
或其他基於法令所得受給付範圍內，其差額顯屬不相當時，即可推定所取得之物 乃實施該法第 5 條之犯罪所得。因前提事實與推定事實之間具有合理關連性，且 針對被告自己所取得之財物亦容易提出反證推翻，自然無違法侵害人民權利之 虞。201
美國 U.S.C. 21 §853(d)亦規定：被告經依毒品重罪判處有罪時，若國家以優 勢證據程度證明被告之財物 (1) 取得時間為犯罪期間，或其後合理之期間內；(2) 該財產無其他可能的來源時，亦得沒收之。美國實務上認為納稅申報書可以反應 被告合法收入之多寡，再依據 U.S.C. 21 §853(d)之推定，即可作出被告之財物是 否得以沒收之判斷。202
如將前揭第一例之犯罪事實依美國法處理，行政沒收機關第一步便可進行 行政沒收。如被告不服該沒收處分，則案件轉以民事沒收程序進行。但因本案查 扣之金錢與不法行為間具有高度關聯性，致可信該筆金錢之來源可疑，故舉證責 任即轉由被告或其父親（視主張之權利人而定）提出該財物之來源或其財力證 明。民事沒收程序係採取優勢證據，非刑事法上之超越合理懷疑程度。如法院最 終仍相信被告或其父親說詞，始可認定財物非犯罪所得之物，予以發還；否則得 予沒收。若進入刑事沒收程序，亦應由主張權利之第三人於附屬聽證程序中，提 出該物為其所有，非被告犯罪所得之證明。此時，法院通常也會要求該第三權利
如將前揭第一例之犯罪事實依美國法處理，行政沒收機關第一步便可進行 行政沒收。如被告不服該沒收處分，則案件轉以民事沒收程序進行。但因本案查 扣之金錢與不法行為間具有高度關聯性，致可信該筆金錢之來源可疑，故舉證責 任即轉由被告或其父親（視主張之權利人而定）提出該財物之來源或其財力證 明。民事沒收程序係採取優勢證據，非刑事法上之超越合理懷疑程度。如法院最 終仍相信被告或其父親說詞，始可認定財物非犯罪所得之物，予以發還；否則得 予沒收。若進入刑事沒收程序，亦應由主張權利之第三人於附屬聽證程序中，提 出該物為其所有，非被告犯罪所得之證明。此時，法院通常也會要求該第三權利