禁止命令無囑託執行之必要 禁止命令無囑託執行之必要 禁止命令無囑託執行之必要 禁止命令無囑託執行之必要

得利計算時點等事實之認定不同，成為判決一再發回之理由，²⁴⁹淪為被告操弄、

延滯訴訟之工具，使被告無法及時接受刑罰矯正，更無法達有效剝奪犯罪所得之 目標。因此，本文認為修正草案中，應增加追徵價額可於判決確定後，於檢察官 為追徵前，請求法院計算之法律依據。²⁵⁰如此一來，對於嗣後執行沒收足額案件，

也不致耗費法院司法資源調查、計算，且案件也不致因計算追徵價額不同而延誤 判決確定日。

1.6 禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要

刑事訴訟法修正草案第 133 條第 2 項規定「禁止命令準用刑事訴訟法 153 條囑託規定」，此應係贅文。蓋因搜索、扣押等強制處分行為，乃司法人員在被 搜索物或被扣押物所在地現場參與所為之強制行為，故有囑託執行之必要。但此 與禁止命令僅透過函文，由地政機關、金融機構或臺灣集中保管結算所股份有限 公司等機構禁止財物異動，可透過郵政機關送達函文請求，不需司法人員親自於 現場實施強制處分行為，則其囑託之必要性何在，令人不解。且一旦規定必須囑 託物之所在地之法院或檢察署為之，經由公文往返，亦有損禁止命令之急迫性。

1.7 應增加應增加應增加應增加對第三人制度性保障對第三人制度性保障對第三人制度性保障對第三人制度性保障

刑事訴訟法修正草案新增第 318 條之 1 第 2 項「法院於宣告沒收前，知悉有 被告以外之人對該沒收之物或財產上利益主張權利時，應定七日以上之期間，通 知其得委任代理人到庭陳述意見」之規定，等於承認在法院宣告沒收前主張權利 之第三人或被害人，亦有在程序中選任律師之權利，協助其影卷、閱卷權利之行 使。除此之外，對於訴訟係形式審理抑或實質審理，審理之舉證責任之分配、證 明程度，以及對於沒收宣告得否聲明不服等均乏相關規定。又如該第三人或被害 人得對沒收宣告聲明不服，其等應以訴訟法上何種身分進行後續程序，以及在該

249 「由於實務上係於裁判時合併宣告沒收的制度, 使得即使原判決對於犯罪構成要件之認事用法均無不當, 但只要在沒

收部分有些小問題存在, 上級審即以此為由撤銷全部判決。」王啟明, 法務部「97 年度犯罪所得之扣押與沒收研討會」, 發言紀錄, 97 年 11 月 18 日。

250 所謂「法律依據」亦可於刑事訴訟法注意事項、細則規定或行政規則中為細部規定之。

後續程序中，第三人或被害人是否仍得委任代理人向法院陳述意見等，亦不見相 關規範。

雖在實證訪談資料中編號 4 檢察官提出由國家依據民法盜贓物規定處理沒收 第三人之物，可適度衡平國家與第三人間之權益保障。但因民法規定僅權利人（即 被害人）得主張返還，國家無法基於沒收目的主張返還，加以返還請求權時效為 二年，遑論民法盜贓物之客體不含金錢或無記名證券等財物，事實上並不適合用 以處理刑事沒收議題。因此，仍有制定配套措施之必要性。

制定配套措施不僅包含國家如何自第三人手中取回（剝奪）之程序，更包含 有關第三人權利保障事宜。有關第三人制度性保障之程序屬於刑事訴訟法之範 圍，乃司法院主管法規，但若司法院如持與部分受訪者相同看法，誤認現行法制 並無缺漏，自難強求積極修法，則一方面檢察官難以剝奪犯罪行為人已移轉第三 人所有之犯罪所得；就第三人而言，一旦檢察官展開沒收行動，亦欠缺對其權益 之適度保障。

2 其他建議其他建議 其他建議其他建議

2.1 應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位

由本文前述各項討論可知，在我國現行法制下，對於沒收之證據法則以及 心證門檻，甚至對於在非有罪判決下之犯罪所得沒收之處理，均面臨困境。然大 不原因係出於我國將沒收定位為「從刑」。因此，對於沒收之討論，除違禁物之 沒收外，不論學者或實務工作者，往往基於有責始有刑之角度檢視，無法認同非 有罪判決下之沒收（如實證訪談內容中編號 3 檢察官之見解）。再因沒收乃刑罰 之一種，不及於被告以外之第三人，此皆我國目前沒收法制下所面臨之困境。

事實上，沒收、追徵、追繳及抵償，均係為達成特定刑事政策目的所實施 的行為，在機能上是刑事政策的工具。沒收在概念上，並非絕對只能是刑罰，或

只能是保安處分二擇一之性質。²⁵¹實則沒收處分也因客體不同而具有不同目的；

252例如沒收違禁物時，具有保安處分之目的，於沒收犯罪所得時，在犯罪成本部 分具有刑罰目的，在犯罪「利潤」部分，又具有預防將來犯罪發生之保安處分目 的。²⁵³因此，在概念上不宜拘泥於「保安處分」或「從刑」二分法，而應承認沒 收手段乃係具有雙重身分之特殊的性質，將剝奪手段定位於獨立於刑罰與保安處 分以外的附屬效果。²⁵⁴如此才能夠有利於達成犯罪所得完全剝奪之目標。²⁵⁵

因刑罰與保安處分都隱含有預防犯罪之目的，兩者主要區別，在於手段是否 受罪責原則的拘束。若承認犯罪所得之沒收手段兼具社會防衛或矯治目的的保安 處分兼以懲罰作用，而不僅僅作為從刑身分，則在實務上可解決法院無法就未取 得有罪判決之被告為沒收宣告，或無法針對第三人為沒收之缺失。因為此時的沒 收效果雖然亦帶有懲罰權利人之意味，更重要的目的，在於回復遭破壞之法益，

可不須透過法院先進行被告行為有責性之檢驗，較易說服實務上持反對意見之司 法官。如刑法能將沒收賦予雙重身分，在類似情況下，只需進行不法性檢驗，即 可為沒收。如此，才能改變傳統見解對於無主刑則從刑無所附麗之看法。

2.2 應區別犯罪構成要件事實及沒收事實應區別犯罪構成要件事實及沒收事實應區別犯罪構成要件事實及沒收事實應區別犯罪構成要件事實及沒收事實

由於我國現行刑事訴訟法中並未明白區分犯罪構成要件以及沒收要件，以致 實務上將證據法則一體適用，造成沒收程序中，不但待證事項由檢察官負擔，甚 至就被告提出之抗辯，亦要求檢察官嚴格證明至「超越合理懷疑」程度。此由刑 事法院一貫作風可窺一二，例如在具有保安處分性質之觀察勒戒裁定程序中，即 使行為人當庭自白，並有扣案毒品及毒品初步鑑定報告為證，但只要驗尿報告尚 未提出前，法官仍駁回檢察官聲請。此外，如強制工作裁定、撤銷假釋裁定，亦

251 薛智仁, 沒收之定位與從屬性(上) 最高法院相關裁判綜合評釋, 台灣法學雜誌第 98 期, 2007 年 9 月, ¶23-25。

252 同前註, ¶22-23。

253 犯罪所得沒收處分中, 在組織犯罪防制條例中對於屬於犯罪組織財產之沒收, 一方面基於推定該財產係犯罪所得, 不

應由犯罪組織繼續保有；另一方面則係藉由沒收, 防止犯罪組織藉由所保留之財產死灰復燃。

254 同註 8, 林孟皇, ¶395。

255 同註 10, 林傳哲, ¶16。

採相同處理模式。²⁵⁶另外在預防性羈押裁定程序中，法院亦常以犯罪事實尚未實 際發生，檢察官無法證明未來事實是否發生，如以猜測行為人未來動向作為羈押 理由，恐有違憲之虞，對「社會防衛」之立法目的置之不理。事實上法院對如刑 法第 57 條等量刑事由，既採自由證明，何以對於同屬量刑事由之沒收要件，卻 以嚴格證明態度要求國家證明至幾乎確信程度。²⁵⁷

在本文第五章實證訪談資料中，有受訪檢察官對於沒收販毒所得之事實，被 法院以嚴格證明態度檢視，認為「有可能是法官把這當成犯罪事實的一部份，才 會要求檢察官用嚴格的證據來證明」，但事實上不論以何種角度解釋，沒收事實 並不會是販毒事實之構成要件之一部份，如法官果係出於將沒收事實作為構成要 件事實之一部分，明顯地法官認事用法有誤。因此，雖修正草案中擴大沒收效力 範圍，或增定對於單獨宣告沒收之證明程度為「有相當理由」，以及刑事訴訟法 修正草案第 133 條之 1 中增定禁止處分之證明程度，使法院在舉證活動中重新分 配雙方舉證責任等立意甚佳之修正內容，但若不適度宣示分離犯罪構成要件事實 與沒收事實，最終仍可預見法院將以嚴格證明程度要求檢察官證明相關事實，仍 難收加強沒收之成效。²⁵⁸解決之道，應明文讓法官有轉換審理角度之空間、時間，

以便在審理中具體分離法院對於證據或證明力之要求。否則以目前法院以將「犯 罪構成要件之事實」與「沒收要件事實」等同視之見解下，要說服法院一面沒收 第三人之物，一面又稱第三人並無可罰性，實為艱鉅任務。

2.3 減輕共同正犯連帶沒收之責任減輕共同正犯連帶沒收之責任減輕共同正犯連帶沒收之責任減輕共同正犯連帶沒收之責任

在訪談資料中，七名受訪者皆認為，當共同正犯連帶沒收之結果明顯過當 時，可適度與連帶責任切割，再依個案狀況在相當額度內沒收。我國對於共同正

在訪談資料中，七名受訪者皆認為，當共同正犯連帶沒收之結果明顯過當 時，可適度與連帶責任切割，再依個案狀況在相當額度內沒收。我國對於共同正