1 修正草案內容之檢討及建議 修正草案內容之檢討及建議 修正草案內容之檢討及建議 修正草案內容之檢討及建議
1.2 重新分配法庭內有關沒收之舉證活動 重新分配法庭內有關沒收之舉證活動 重新分配法庭內有關沒收之舉證活動 重新分配法庭內有關沒收之舉證活動
第七章 第七章 第七章
第七章 結 結 結 論 結 論 論 論
由於我國現行實務上所面臨許多難以沒收或無法沒收之困境，故修正草案內 容朝向解決這些困境方向修正。然而實體法之效果必須靠程序法之運作加以實 現，但囿於我國刑法主管機關與刑事訴訟法主管機關不同，如兩法無法同時修 正，僅單純修正刑法規定，無法發揮預期效果。本文暫以兩法同時修正之樂觀態 度，對於刑法以及刑事訴訟法修正草案內容，以及建議方向論述於下。
1 修正草案內容之檢討及建議修正草案內容之檢討及建議 修正草案內容之檢討及建議修正草案內容之檢討及建議 1.1 扣押扣押扣押扣押第三人之物之第三人之物之第三人之物之第三人之物之範圍過小範圍過小範圍過小範圍過小
國家剝奪行為人犯罪所得時點，係由法院宣示本案有罪判決時同時為之。在 法院為有罪判決前，端賴扣押方式對財務進行保全措施。在刑事訴訟法修正草案 中，雖增定沒收效力及於第三人之規定，使扣押待沒收之物亦即於第三人，然對 第三人之沒收事由又僅侷限在「有妨礙沒收之虞」或「以無償或顯不相當之對價 取得」等要件，但對於第三人繼續有償轉讓至善意第三人，或惡意有相當對價轉 讓予第三人時，因無法沒收導致無法進行扣押。被告若與第三人謀議逃避將來沒 收執行，必也利用此一漏洞，移轉犯罪所得。因此有必要針對移轉至第三人手中 之財物進行取回扣押處分，或甚至利用民事沒收程序來對有浪費或故意毀損將來 可能沒收標的之第三人提起返還訴訟；或對於可能沒收之物，以公告使不特定第 三人知悉，防止善意第三人受讓財物之必要，以免嚴重影響判決確定後沒收之成 效。
1.2 重新分配法庭內有關沒收之舉證活動重新分配法庭內有關沒收之舉證活動重新分配法庭內有關沒收之舉證活動重新分配法庭內有關沒收之舉證活動237
在美國司法沒收制度下，刑事沒收制度與民事沒收制度分別定有不同之證據
237 新修正銀行法第 125-5 條規定, 採舉證責任倒置之立法例。若犯罪行為人於取得犯罪所得後, 將犯罪所得移轉, 如為無 償行為時, 銀行僅需證明犯罪行為人之行為有害及銀行, 即可撤銷該移轉行為。如經推定為無償行為時, 應由受讓之 第三人對於該行為屬有償行為負舉證責任, 以減輕銀行之舉證責任, 而有利於回復權利。
法則；甚至刑事訴訟程序中，對於犯罪構成要件之證據法則與非構成要件之證據 法則，亦大不相同。由於美國採取獨立量刑程序，法官不致有證據法則或心證門 檻之轉換困難。但我修正草案之內容係將有關沒收條文散見於刑法總則或各刑事 訴訟法章節之間，如編號 8 法官所述，其自民事庭轉為刑事庭法官時，一時之間 很難將所熟悉之民事法庭舉證活動分配立即轉換為刑事舉證活動分配。因此要求 法官在同一訴訟程序中隨時轉換心證門檻，有實際上的困難。尤其心證過程不會 顯現在判決中，難以作為上訴理由。在修正草案已最小變動前提下，若能以專章 方式制定，強調證據法則之不同，較能發揮規範效果，立法體例較佳。
另舉證之所在即敗訴之所在，眾所周知。近年來相關國際公約為有利於國際 共同打擊組織、防制洗錢犯罪等，均有類似轉換舉證責任的相關規定，238此可謂 為世界打擊犯罪之必然潮流，並非單為減輕檢察機關工作負擔，或以國家公權力 戕害被告人權之立法例。然而本次修正草案之內容，並未解決檢察官與被告間有 關舉證責任分配問題。再依本文第五章實證訪談資料中，七名受訪者中，有五名 贊同沒收程序中，法院在舉證責任活動分配上，可採取有別於證明犯罪構成要件 之分配。雖亦有受訪法官認為，如採取將舉證責任活動分配由被告說明，代表「事 實沒有查清楚」。此係因受訪者不明瞭我國刑事訴訟法中之「舉證責任」實則包 括「說服責任」與「提出證據責任」，239造成，造成檢察官已就被告之犯罪行為 盡舉證責任後，法院對於被告所提出除法律規定不須舉證之抗辯事實（例如公眾 週知、於法院已顯著或法院職務上已知的事實）外，就其他積極抗辯仍應命被告 提出證據以圓其說。240實務上，正如編號 8 法官所述，法官心證上往往還是以嚴 格證明標準要求檢察官證明沒收事實。法院確實常不論待證事實係何人提出，一 律要求檢察官盡舉證責任，甚至要求檢察官證明不存在之消極事實，否則即認檢 察官主張之事實不明，忽略舉證責任倒置有其前提，前提之一係因證據都在被告
238 同註 223, ¶258。
239 同註 199, ¶76-77。當事人一方主張某特定事實, 即負有向法院提出足以支持其主張之相當證據之責任, 即「提出證據 責任」。通常主張積極事實之一方負有「提出證據責任」, 在其提出前, 對方並無舉證反駁之義務。
240 同註 199, ¶83-84。
手中，由被告證明較檢察官證明簡易、清楚，因此舉證責任活動分配過程中適度 轉換、分配舉證責任並不代表便查不清楚事實真相，但卻凸顯出法官心態仍停留 在檢察官以國家大權壓迫人民，而忽視剝奪犯罪所得也係實現社會正義的一環。
正如贊同之受訪者所持見解，認為一旦被告經嚴格證據證明有罪後，因沒收程序 之舉證責任本即不同，尤其由被告提出財產來源、流向之證據資料輕而易舉，適 度要求被告說明，更符合社會正義。畢竟現實世界中，對於大型犯罪集團或高額 經濟犯罪案件，犯罪所得動輒上千萬或上億元，這些犯罪集團或犯罪行為人，常 僱請專業理財、會計人員或法律人員協助藏匿犯罪所得，彼此間精密分工，早已 不是「弱者」。且同為大陸法系之德國，亦有類似舉證責任倒置之規定，雖曾遭 批評違反德國憲法第 14 條保障財產權之規定及罪責原則、無罪推定原則，但德 國最高法院及聯邦憲法法院均一致認為並未違反罪責原則及無罪推定原則。241故 而，若我國法官無法吸收國際潮流新知，突破「被告在國家面前永遠是弱者」之 迷思，難免發生保障被告「不法權益」，卻犧牲國家、社會或被害人之「合法權 利」之不合理結果。
我國法院對於犯罪所得之事實認定，向來採取無罪推定之嚴格證明態度，以 致於雖檢察官證明被告已有販賣毒品之犯罪事實，以及被告名下有多項可疑來源 之財物時，法院仍要求檢察官以超越合理的懷疑程度證明財物與犯罪行為間之直 接關聯性，致使實務上對於順利沒收高額犯罪所得之案件少之又少。242再以日本 麻藥特例法第 14 條規定觀之，日本為有效剝奪毒品犯罪所得，考量販賣毒品案 件之行為人，通常在一定期間內，應可取得一定犯罪所得；行為人為躲避檢警人 員查緝或引起懷疑，通常會隱匿所得，在在增加檢察官於審判程序中舉證困難。
故同屬大陸法系國家，也針對被告來源可疑且顯不相當之收入，肯定法律上推定 之必要性。但我國現行有關推定犯罪所得立法例，僅有組織犯罪防制條例第 7 條
241 同註 223, ¶255。
242 林柏宏, 毒品犯罪所得之扣押與沒收, 法務部 98 年度犯罪所得之扣押與沒收實務研討會。
第 2 項243以及貪污治罪條例第 10 條第 2 項。244惟該二法之規定迭遭學界、實務 界質疑違反無罪推定之原則245，以致實務上迄今仍無適用之實例，246徒成具文。
我國實務上，未順時接受國際思潮，將犯罪構成要件與沒收要件混為一談，
認為在當事人間適度分配舉證活動難以獲得民意支持，並僵化地認為舉證責任分 配只適用於民事法、商事法中，對於刑事法無法適用，否則將與世界人權宣言所 明示被告不自證己罪原則相違，侵害被告緘默權之行使。247然而，對人民科加義 務或剝奪人民之權利只要出於維護社會秩序或公共利益，並遵守法律保留原則，
符合比例原則，給予人民正當程序之保障，解釋上便無侵害憲法基本權利之虞。
若凡事無限上綱，只注意被告人權之保障，忽略社會正義或被害人權益，將國家 行為先擬制為「迫害被告」之行為，本文難以認同。248