欠缺犯罪所得計算之規定 欠缺犯罪所得計算之規定 欠缺犯罪所得計算之規定 欠缺犯罪所得計算之規定

第 2 項²⁴³以及貪污治罪條例第 10 條第 2 項。²⁴⁴惟該二法之規定迭遭學界、實務 界質疑違反無罪推定之原則²⁴⁵，以致實務上迄今仍無適用之實例，²⁴⁶徒成具文。

我國實務上，未順時接受國際思潮，將犯罪構成要件與沒收要件混為一談，

認為在當事人間適度分配舉證活動難以獲得民意支持，並僵化地認為舉證責任分 配只適用於民事法、商事法中，對於刑事法無法適用，否則將與世界人權宣言所 明示被告不自證己罪原則相違，侵害被告緘默權之行使。²⁴⁷然而，對人民科加義 務或剝奪人民之權利只要出於維護社會秩序或公共利益，並遵守法律保留原則，

符合比例原則，給予人民正當程序之保障，解釋上便無侵害憲法基本權利之虞。

若凡事無限上綱，只注意被告人權之保障，忽略社會正義或被害人權益，將國家 行為先擬制為「迫害被告」之行為，本文難以認同。²⁴⁸

1.3 欠缺犯罪所得計算之規定欠缺犯罪所得計算之規定欠缺犯罪所得計算之規定欠缺犯罪所得計算之規定

現行法並無有關犯罪所得之計算是否應扣除犯罪成本之規定，有關犯罪所得 計算方式約略可分為總額說、利益說或折衷說；對於應扣除成本之學說，對於計 算時點又可分為犯罪時點說以及沒收時點說，莫衷一是。在訪談資料中，對於主 張不應扣除以及應視個案而定者，各有三名。自本題贊成與反對者各半情況下，

某種程度上也反映國內實務現狀。由於正反意見支持者約為半數，造成實務上可 能因上下級審所得計算之方式不同，而將案件一再發回。惟不論持何種見者，均 不堅持己見，換言之，只須法有明文，亦均可適度改變現持意見。由此可見，修 法即可以立即改變現行實務意見分歧的狀況，實有必要在修正草案中，就犯罪成 本是否應扣除部份以明文規定。否則法院裁判可能因其所採見解不同而有差異，

243 組織犯罪防制條例第 7 條第 2 項：犯第 3 條之罪者, 對於參加組織後取得之財產, 未能證明合法來源者, 除應發還被 害人者外, 應予追繳、沒收。如全部或一部不能沒收者, 追徵其價額。

244 貪污治罪條例第 6 條之 1：犯第 4 條至前條之被告, 檢察官於偵查中, 發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌 犯罪時及其後 3 年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時, 得命本人就來源可疑 之財產提出說明, 無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者, 處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不 明來源財產額度以下之罰金。

245 鄧湘全, 防制組織犯罪所採取擴大沒收制度之按討, 刑事法雜誌 42 卷 4 期, 1998 年 8 月, ¶53。

246 司法院法學資料檢索系統－裁判書查詢，查無相關適用案件。http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm, 造訪日期 2010 年 9 月 2 日。

247 同註 209, 陳晴教, 會議紀錄。

248 同註 233, 郭祥瑞, 會議記錄。

導致縱使犯罪事實明確，也可能因為對於犯罪所得之計算方式不同，使案件一再 發回更審，產生高度不確定性，連帶無法讓被告及時受到制裁，進而嚴重影響人 民對於司法觀感。

第五章訪談資料中，有四名受訪者同意得以合理價格推算犯罪所得之價額，

主要理由乃因檢察官證明不易，被告得以利用在數字上面爭執之機會延滯訴訟。

惟爲避免因此侵害人民財產權，應限定在重大案件（不以罪名為限，應以結果危 害社會治安或擾亂金融秩序之程度，行為人所得之犯罪所得等事由，依個案具體 判斷），先由檢察官就前提犯罪行為以嚴格證據證明被告販賣次數，再綜合相關 數據（例如在毒品、槍械等有黑市交易價格者，可利用檢調人員於被告犯行發生 前後一定期限內，所查獲之相同案件，平均之價格計算之；如無平均價格，則可 以被告前犯行之價格，或證人證稱價格）估算應沒收之犯罪所得。之後再交由被 告提出就應刪減之數額予以推翻前述估算價額。如果肯認推算犯罪所得之制度，

則編號 4 檢察官所舉扣得幾噸毒品的案件，便不至於產生犯罪所得從三億元直接 減為只剩一百多萬元如此大的差距。

1.4 欠缺其他欠缺其他欠缺其他欠缺其他分離分離分離分離沒收沒收沒收沒收程序程序程序程序之事由之事由之事由之事由

雖刑事訴訟法修正草案新增第 318 條之 1 第 4 項「沒收之標的及範圍，以民 事法律關係為斷，而該法律關係確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，法 院得先為沒收以外之裁判，並裁定停止沒收之訴訟程序」，將沒收程序獨立於其 他刑事訴訟程序。然該條適用前提限於「以民事法律關係為斷」、「該法律關係確 係繁雜」者，則對於犯罪所得計算之複雜導致非經長久之日仍不能終結其審判 者，亦不得先進行沒收以外之裁判，其規定仍有不足之處。如能適度將沒收以外 之裁判與沒收裁判分離，使法院不致因調查犯罪所得數額、犯罪工具有無滅失等 事實影響到本案判決時間，才能立即懲處經濟犯罪之被告，更避免其利用判決確 定前空窗期，順利潛逃出境，繼續享受犯罪所得。

此外，又欠缺判決後始發覺犯罪所得之單獨宣告沒收制度。美國實務上，對

於在判決確定後始發現犯罪所得，例如經營販毒集團之被告，經法院判決時僅針 對已知帳戶內之鉅款為沒收宣告，待判決後，始發現被告於國外設立紙上公司，

公司名下亦有可信為販毒所得之鉅款。但於宣判前，因不知有該帳戶，以致判決 時，不論係沒收或追徵規定，均未包含該帳戶內之可疑犯罪所得，允許國家可再 利用民事沒收制度，提起訴訟，經法院審理後再予以剝奪。

依我國現行法，除違禁物及專科沒收之物外，其他財物若非在刑事判決主文 宣示，待判決確定後，檢察官不得再單獨聲請法院宣告沒收；更有甚者，對於法 院經請求而漏未宣告沒收，亦不得持以作為非常上訴之理由，在在減低沒收可能 性。如能在修正草案內容中增定此分離沒收程序事由，避免檢察官因不可歸責事 由未能及時提出請求，使得被告僅須將犯罪所得藏匿至宣判日後，國家即無法予 以剝奪之結果。

1.5 明定法院追徵宣告之方式及內容明定法院追徵宣告之方式及內容明定法院追徵宣告之方式及內容明定法院追徵宣告之方式及內容

由於刑法修正草案將「追徵」定位為檢察官執行沒收時之替代手段，而引發 法院是否必須在判決時預見無法沒收（例如犯罪所得已遭被告花用一空），始能 在主文中宣示之爭議。本文認為正如同其他易科罰金、易服勞役、易服社會勞動 之易刑處分，在實務作法上，仍須由法院在判決主文中宣告，但並不以法院於判 決時預見將來無法執行為必要。因此就「追徵」而言，為求法律適用一致性，亦 不以將來無法順利執行沒收為必要，法院即得於主文中宣示，待檢察官執行時，

再決定有無追徵之必要。否則雖法院裁判時並無沒收困難，但於裁判後至執行 前，應沒收之物卻不存在（例如應沒收之物為房屋，被告故意將房屋毀損，以致 無法沒收），又增加是否應聲請法院補充判決之複雜性。

至於追徵宣告時，是否必須「一併」宣告追徵之數額，本文則採反對意見。

蓋實務上在計算沒收之物之價額時，難免會因具有波動價格之股票、黃金等物之 價額計算時點而得出不同之金額，甚至對於孳息或不當得利之有無、孳息或不當

得利計算時點等事實之認定不同，成為判決一再發回之理由，²⁴⁹淪為被告操弄、

延滯訴訟之工具，使被告無法及時接受刑罰矯正，更無法達有效剝奪犯罪所得之 目標。因此，本文認為修正草案中，應增加追徵價額可於判決確定後，於檢察官 為追徵前，請求法院計算之法律依據。²⁵⁰如此一來，對於嗣後執行沒收足額案件，

也不致耗費法院司法資源調查、計算，且案件也不致因計算追徵價額不同而延誤 判決確定日。

1.6 禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要

刑事訴訟法修正草案第 133 條第 2 項規定「禁止命令準用刑事訴訟法 153 條囑託規定」，此應係贅文。蓋因搜索、扣押等強制處分行為，乃司法人員在被 搜索物或被扣押物所在地現場參與所為之強制行為，故有囑託執行之必要。但此 與禁止命令僅透過函文，由地政機關、金融機構或臺灣集中保管結算所股份有限 公司等機構禁止財物異動，可透過郵政機關送達函文請求，不需司法人員親自於 現場實施強制處分行為，則其囑託之必要性何在，令人不解。且一旦規定必須囑 託物之所在地之法院或檢察署為之，經由公文往返，亦有損禁止命令之急迫性。

1.7 應增加應增加應增加應增加對第三人制度性保障對第三人制度性保障對第三人制度性保障對第三人制度性保障

刑事訴訟法修正草案新增第 318 條之 1 第 2 項「法院於宣告沒收前，知悉有 被告以外之人對該沒收之物或財產上利益主張權利時，應定七日以上之期間，通 知其得委任代理人到庭陳述意見」之規定，等於承認在法院宣告沒收前主張權利

刑事訴訟法修正草案新增第 318 條之 1 第 2 項「法院於宣告沒收前，知悉有 被告以外之人對該沒收之物或財產上利益主張權利時，應定七日以上之期間，通 知其得委任代理人到庭陳述意見」之規定，等於承認在法院宣告沒收前主張權利