國立交通大學
管理學院碩士在職專班科技法律組
碩士論文
論我國犯罪所得沒收法制與實證研究
－與美國法制之比較
The Analysis and Emperical Study on the Expropriation of
Illegal Proceeds in Taiwan - Compared with the U.S. System
研究生：陳雅譽
指導教授：林志潔博士
論我國犯罪所得沒收法制與實證研究－與美國法制之比較
The Analysis and Emperical Study on the Expropriation of Illegal Proceeds in Taiwan- Compared with the U.S. System
研 究 生：陳雅譽
Student：Ya-Yu Chen
指導教授：林志潔博士
Advisor：Chi-Chieh Lin
國立交通大學 管理學院碩士在職專班科技法律組 碩士論文 A ThesisSubmitted to Institute of Technology Law Colleage of Management
National Chiao Tung University in Particial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master in
Techonology Law December, 2010
ShinChu, Taiwan, Republic of China
中
中
中
摘
摘
摘
摘
要
要
要
要
美國財產沒收制度可追溯至英國普通法 (Common Law) 時期。在 1789，英 國國會制定法律，先授權國家得扣押並沒收違反關稅法者所有的船隻及貨物後， 再更進一步擴張到從事海盜或非法買賣奴隸之行為人。 美國承繼英國普通法之後，又發展出更特殊的民事沒收制度。這套特殊民事 沒收制度始於 17、8 世紀時，當時美國境內走私、海盜及奴隸非法交易案件逐漸 頻繁，雖政府在國境內扣得行為人的財產，但因行為人往往滯留國外，國家無法 取得刑事有罪判決，以致無法有效沒收。但為防止犯罪所使用之財物繼續遭人用 於不法行為，及變賣扣押物以抵充政府必要支出，美國發展出以財物為相對人的 民事(civil)沒收制度。待 1970 年代初期，美國為打擊與毒梟相關之犯罪行為（如 販毒、賄賂、賭博、殺人、暴力討債等等），重心由單純之檢警偵查技巧轉向犯 罪行為後端之洗錢行為，使美國沒收程序發展又更臻精進。 我國在刑法及各相關特別法律中（例如毒品危害防治條例第 18 條第 1 項及 第 19 條）定有許多關於沒收規定，但這些規定仍依循傳統之從刑概念，未與時 俱進；對於物的態度停留在實體原物；對所有權人停留在名義所有權人；對被告 之概念，亦停留在與國家強權對抗之弱勢者。此外，又未適度將犯罪構成要件與 沒收要件適度區分，以至於法院在舉證活動中無法適度分配由雙方個別負擔，導 致沒收要件相較於外國立法例而言過於嚴苛。尤其近年陸續發生之經濟利得案件 中，國家所能取回之犯罪所得金額有限，嚴重影響判決確定後之沒收成效，更使 人民喪失對國家司法之信任。有鑑於此，我國近年來開始針對犯罪所得之查扣、 沒收、取回規定進行檢討，並試圖修正刑法總則及刑事訴訟法規定。因此，本文 嘗試將我國現制及修正方向與美國沒收制度進行比較。本文研究內容捨棄僅以學 者角度出發之學說理論探討，尚輔以實務工作者所處理實際案件分析，以及嘗試 以解決之角度切入。且研究解決之角度也不再以司法人員偵查技巧作切入，而放 在後端犯罪所得，並提出有效消弭在我國愈趨嚴重，影響社會經濟之重大犯罪利
得案件，如掏空公司資產、詐欺集團、販毒集團、人口犯運集團，甚至政府官員 貪瀆等案件之數項建議。 關鍵字：犯罪所得、沒收、扣押、從刑、保安處分
Abstract
U.S. forfeiture system can be dated back to British Common Law system. In 1789, British Congress enacted laws, which authorized law enforcements to seize and forfeite ships and cargoes that were involved in Customs Act and later extended to the properties of whom
committed piracy or trafficking slaves. U.S. government adopted the British forfeiture system and enhabced and glorified another unique one.
This unique forfeiture system commenced between the 17th and 18th Century, when smuggling, piracy, and slave trading committed very frequently in the U.S.. At that time, criminals would stay out of the country, and the Government hardly imposed penalties on them since there was no criminal verdict can be delibered. Therefore, to avoid those means of crimes from being used again and to compensate necessary expense, U.S. government developed a civil forfeiture, in rem forfeiture. In the early of 1970s, it can be used to strike down some drug dealer related crimes such as bribes, gambles, murders, or racketeering. Civil forfeiture focused on recovering the proceeds instead of
investigating skills. Since then, the civil forfeiture system has helped a lot on reducing numbers of sever economic or proceeds related crimes.
In Taiwan, there are several mandatory forfeiture penalties in Criminal Code and other related Codes, such as Drug Control Act and Anti-money Laundering Act. However, the traditional concepts of forfeiture are still remained. For example, most people consider
original tangible properties, moreover, the ownership of the forfeited properties is determined by the titular but not by the real holder. Also, the image of a defendant is still treated as a weak one who tries hard to fight with the strong government. On the other hand, the Court confuses the elements of a perpetration with the elements of forfeiture, which is part of sentencing, so it does not allocate the burden of proof properly during between the trial and sentencing activities. It makes the
prosecutors take excessive burden of proof. Owing to those reasons above, the chance to recover proceeds of some severe economic related crimes, if not impossible, is limited. The Government is gradually losing the faith from the people. Keep this in mind; Taiwan starts
reviewing its forfeiture system, such as seizure, forfeiture, and recovery elements. The Ministry of Justice is undertaking a proposal of
amendment of the Criminal Code and the Criminal Procedure Code. Therefore, the contents of this thesis will not only discuss from a scholar’s observation, but also focus on empirical study. The purpose is no longer emphasized on the investigating skills, but on proceeds and then try to bring up suggestions about how to eliminate severe
economic or proceeds related crimes. Accordingly, the research
program is not focusing on investigation skills but on cutting down illegal proceeds, make criminals get noting from crimes, and finally give up on committing crimes. Hopefully, we can put an end to those
embezzlement, frauds, drug dealers, corruption and so on, that
undermine domestic finance and economics security and to stabilize public security and flourish economics in Taiwan.
Key word：proceeds, forfeiture, seize, accessory punishment, rehabilitation
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說真的，這篇論文可以完成，首先要感謝指導教授志潔老師，以及現在人 在台中的靜文！ 我開始打算認真寫這篇論文是在 2010 年農曆年。不巧，當時剛好換了新的 工作單位－調經濟部經貿談判代表辦公室辦事。而工作業務量又剛好自農曆年後 開始起飛，所以整個新年假期只能投入在新工作裡，論文產出值為零。因為工作 繁重，加上養的小狗波波也生病了，下班以後還要趕著去動物醫院，讓微少的空 閒時間再被壓縮，逐漸感覺到身體與精神都快負荷不了。於是便很認真地考慮生 活中有甚麼是可以放棄的....很快地，便動起「碩士論文」的念頭。當我稍微跟志 潔老師提起時，老師一副「我一定會幫忙你過關，不要輕易放棄」的態度，加上 靜文也勸我，她當年沒有堅持拿到碩士至今仍常覺得遺憾。於是，在不好意思直 接拒絕志潔老師的情況下，又誤認為老師會幫忙就是暗示不會太要求論文內容， 天真地硬著頭皮撐下去。當然，在撰寫的過程中，好幾次在志潔老師高規格的要 求下被退件，讓我有種「被騙了」的感覺。不過，到今天回過頭來看這篇成果， 所有的辛苦真的沒有白費。 我還要謝謝司法官訓練所圖書室的嘉敏與婉婷。由於工作關係，我分配寫 論文的時間真的不多（這篇論文大部分是在紅樹林站與台大醫院站間的通勤捷運 上完成的)，但只要我將需要的書名或期刊文章 e-mail 通知嘉敏與婉婷，她們便 會在我到達圖書室前，先將我需要的書籍一一找出，甚至在我要看的期刊上夾上 書籤，節省許多找尋及翻閱書籍的時間。要不是嘉敏與婉婷，我的論文實在不可 能在短短一年內完成。還有司法官訓練所教務組淑芳，每回我到司法官訓練所 時，便會用藍奇里奧咖啡機煮一杯香醇的拿鐵讓我提神。另外，還有幫我做實證 訪談逐字稿的 Tracy。雖然一段訪談只有短短 40 分鐘至 1 小時，但是要做出一 份逐字稿，往往需花掉半天以上的時間。若非 Tracy 的協助，依我的狀況肯定負 荷不來，放棄只是遲早的事。。
論文訪談部分也要謝謝各位匿名受訪者的協助。文章中有些批評的內容， 其實也經過一番天人交戰。但既然我撰寫論文的初衷是打算對現行實務進行批 判，如果還抱持形而上的學術研究態度，自知研究貢獻趨近於零。因此，最後還 是決定照著原有想法走下去。不過既然是個人主觀的批評，這些批評不見得便是 正確的認知，誠實寫出來，將來也才能收到他人對我的批判，對我也是一種進步。 但對於文章可能造成某些不愉快，在此真的要先說聲抱歉。 另外，謝謝陳組長、力菁、孟主任、尹敏學姊幫我介紹受訪者。透過你們 事先的溝通，才使受訪者放心接受我的訪談，我才能得出這些寶貴的資料。 還有我的口試老師，蔡蕙芳老師與吳巡龍主任，尤其吳主任遠從澎湖趕到 新竹，不辭辛勞地只是為我口試，除了感謝，也非常過意不去。 最後，感謝我的家人，雖然搞不清楚怎麼樣的論文、怎麼樣的工作可以忙 到昏天暗地，但還是放任我忙我的，沒給我壓力。也感謝身邊的同事、朋友，常 常在我沮喪時，給我鼓勵。Last but not least, 我能畢業也要歸功於劉尚志老 師。因為我的粗心，在選課上犯了許多不可原諒的錯誤，但是劉老師每次都原諒 我，也協助我彌補我的錯誤。總之，感謝大家的協助！
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中文摘要 中文摘要 中文摘要 中文摘要…………. ………..…………iii 英文摘要 英文摘要 英文摘要 英文摘要…………. ………..………….v 誌謝 誌謝 誌謝 誌謝…………. ……….……..xiii 目錄 目錄 目錄 目錄…………. ………x 第一章 第一章 第一章 第一章 前言前言前言前言... 1 1 研究背景與動機研究背景與動機研究背景與動機研究背景與動機... 1 2 文獻回顧文獻回顧文獻回顧文獻回顧... 3 3 研究方法研究方法研究方法研究方法... 5 4 研究目的研究目的研究目的研究目的... 6 5 研究架構研究架構研究架構研究架構... 7 6 研究限制研究限制研究限制研究限制... 7 7 研究貢獻研究貢獻研究貢獻研究貢獻... 8 第二章 第二章 第二章 第二章 我國犯罪所得沒收現制我國犯罪所得沒收現制我國犯罪所得沒收現制我國犯罪所得沒收現制... 9 1 犯罪所得保全手段犯罪所得保全手段犯罪所得保全手段犯罪所得保全手段... 10 1.1 沒收扣押沒收扣押沒收扣押沒收扣押... 11 1.2 追徵追徵追徵追徵、、、、抵償之扣押抵償之扣押抵償之扣押抵償之扣押... 11 1.3 禁止命令禁止命令禁止命令禁止命令... 12 2 犯罪所得剝奪手段犯罪所得剝奪手段犯罪所得剝奪手段犯罪所得剝奪手段... 12 2.1 沒收沒收沒收沒收... 12 2.2 追徵追徵追徵追徵... 18 2.3 追繳追繳追繳追繳... 20 2.4 抵償抵償抵償抵償... 21 3 我國法制下所衍生實務操作之問題我國法制下所衍生實務操作之問題我國法制下所衍生實務操作之問題我國法制下所衍生實務操作之問題... 21 3.1 國家剝奪手段與第三人財產之關係國家剝奪手段與第三人財產之關係國家剝奪手段與第三人財產之關係國家剝奪手段與第三人財產之關係... 21 3.2 國家沒收之原始取得或繼受取得國家沒收之原始取得或繼受取得國家沒收之原始取得或繼受取得國家沒收之原始取得或繼受取得... 24 3.3 共同正犯之剝奪共同正犯之剝奪共同正犯之剝奪共同正犯之剝奪... 24 4 小結小結小結小結... 25 第三章 第三章 第三章 第三章 美國沒收制度美國沒收制度美國沒收制度美國沒收制度... 28 1 行政沒收行政沒收行政沒收行政沒收(Administrative Forfeiture)... 28 1.1 定義定義定義定義... 28 1.2 行政沒收機關行政沒收機關行政沒收機關行政沒收機關... 28 1.3 行政沒收之標的行政沒收之標的行政沒收之標的行政沒收之標的... 281.4 行政沒收程序行政沒收程序行政沒收程序行政沒收程序... 29 1.4.1 一般扣押(Seizure) ... 29 1.4.2 特殊扣押－現金... 30 1.4.3 扣押程序... 30 1.4.4 遲誤扣押通知期間之法律效果... 31 1.5 扣押物權利人之救濟程序扣押物權利人之救濟程序扣押物權利人之救濟程序扣押物權利人之救濟程序... 32 1.5.1 對扣押通知表示不服... 32 1.5.2 聲請暫時發還扣押物 (Hardship Release) ... 32 1.6 審查程序審查程序審查程序審查程序... 33 1.7 行政沒收程序之終結行政沒收程序之終結行政沒收程序之終結行政沒收程序之終結... 33 1.7.1 權利人未遵期表示不服... 33 1.7.2 權利人遵期表示不服... 34 1.7.3 行政機關未遵期提出民事沒收訴訟... 35 2 民事沒收民事沒收民事沒收民事沒收(Civil Forfeiture) ... 36 2.1 定義定義定義定義... 36 2.1 民事沒收程序之發端民事沒收程序之發端民事沒收程序之發端民事沒收程序之發端... 36 2.1.1 由行政沒收程序轉為民事沒收程序... 36 2.1.2 依沒收標的物之財產價值... 37 2.1.3 無法透過刑事沒收，但有沒收之必要者... 37 2.2 起訴起訴起訴起訴... 37 2.3 審前保全程序審前保全程序審前保全程序審前保全程序... 38 2.3.1 扣押程序... 38 2.3.2 查封(Arrest Warrant) ... 40 2.4 權利人於判決前之救濟程序權利人於判決前之救濟程序權利人於判決前之救濟程序權利人於判決前之救濟程序... 40 2.4.1 聲請暫時發還扣押物 (Hardship Release) ... 40 2.4.2 審前異議－對扣押命令... 41 2.5 民事沒收程序民事沒收程序民事沒收程序民事沒收程序... 42 2.5.1 檢察機關向法院起訴... 42 2.5.2 起訴門檻... 43 2.5.3 程序進行... 43 2.5.4 簡易判決(Summary Judgement) ... 48 2.6 民事沒收程序中有關認罪協商之運用民事沒收程序中有關認罪協商之運用民事沒收程序中有關認罪協商之運用民事沒收程序中有關認罪協商之運用... 49 2.7 判決後程序判決後程序判決後程序判決後程序... 49 3 刑事沒收刑事沒收刑事沒收刑事沒收 (Criminal Forfeiture) ... 51 3.1 刑事沒收簡介刑事沒收簡介刑事沒收簡介刑事沒收簡介... 51 3.2 沒收程序沒收程序沒收程序沒收程序... 53 3.2.1 起訴前(Pre-trial)－禁制令 ... 53
3.2.2 起訴時... 54
3.2.3 起訴後－預備沒收裁定(Preliminary Order of Forfeiture)... 55
3.2.4 量刑程序... 57
3.2.5 第三人救濟程序－附屬聽證程序(Ancillary Hearing) ... 58
3.3 取回訴訟取回訴訟取回訴訟取回訴訟(Conversion Action) ... 59
3.4 刑事沒收程序中之認罪協商刑事沒收程序中之認罪協商刑事沒收程序中之認罪協商刑事沒收程序中之認罪協商... 60
3.5 終局沒收令終局沒收令終局沒收令終局沒收令(Final Order of Forfeiture )... 61
3.6 沒收之執行沒收之執行沒收之執行沒收之執行... 62 3.6.1 金錢判決(Money Judgement) ... 62 3.6.2 替代資產(Substitute Asset)之沒收... 62 3.6.3 沒收後之處理... 63 3.6.4 法院漏未判決... 63 第四章 第四章 第四章 第四章 我國我國我國我國現行法制下實務沒收之運作情形現行法制下實務沒收之運作情形現行法制下實務沒收之運作情形現行法制下實務沒收之運作情形... 64 1 未遂罪之沒收未遂罪之沒收未遂罪之沒收未遂罪之沒收... 64 2 犯罪構成要件事實與沒收事實之區別犯罪構成要件事實與沒收事實之區別犯罪構成要件事實與沒收事實之區別犯罪構成要件事實與沒收事實之區別... 65 3 舉證活動之重新分配舉證活動之重新分配舉證活動之重新分配舉證活動之重新分配... 71 4 沒收價額之計算沒收價額之計算沒收價額之計算沒收價額之計算... 76 5 第三人所有之物第三人所有之物第三人所有之物第三人所有之物... 78 第五章 第五章 第五章 第五章 實證訪談與分析討論實證訪談與分析討論實證訪談與分析討論實證訪談與分析討論... 82 1 受訪人背景資料受訪人背景資料受訪人背景資料受訪人背景資料... 82 2 訪談內容訪談內容訪談內容訪談內容... 83 2.1 陳陳陳陳○○○○○○○○檢察官檢察官檢察官檢察官... 83 2.2 張張張張○○○○○○○○檢察官檢察官檢察官檢察官... 85 2.3 張張張張○○○○○○○○檢察官檢察官檢察官檢察官... 88 2.4 王王王王○○○○○○○○檢察官檢察官檢察官檢察官... 90 2.5 林林林林○○○○○○○○檢察官檢察官檢察官檢察官... 95 2.6 陳陳陳陳○○○○○○○○法官法官法官法官... 102 2.7 陳陳陳陳○○○○○○○○法官法官法官法官... 105 2.8 林林林林○○○○○○○○法官法官法官法官... 107 3 小結小結小結小結... 113 3.1 資深司法人員對犯罪所得案件之敏感度較低資深司法人員對犯罪所得案件之敏感度較低資深司法人員對犯罪所得案件之敏感度較低資深司法人員對犯罪所得案件之敏感度較低... 113 3.2 犯罪偵查即忽略人權保障之迷思犯罪偵查即忽略人權保障之迷思犯罪偵查即忽略人權保障之迷思犯罪偵查即忽略人權保障之迷思... 113 3.3 法院應依職權適度介入扣押法院應依職權適度介入扣押法院應依職權適度介入扣押法院應依職權適度介入扣押... 114 第六章 第六章 第六章 第六章 現行法制缺失及修正草案之方向現行法制缺失及修正草案之方向現行法制缺失及修正草案之方向現行法制缺失及修正草案之方向... 116
1 我國現行沒收法制之缺失我國現行沒收法制之缺失我國現行沒收法制之缺失我國現行沒收法制之缺失... 116 1.1 沒收範圍過於狹隘沒收範圍過於狹隘沒收範圍過於狹隘沒收範圍過於狹隘... 117 1.1.1 直接沒收客體限於有體物... 117 1.1.2 沒收物之所有人限於犯罪行為人... 117 1.1.3 扣押範圍不足以保全完全剝奪犯罪所得... 118 1.1.4 扣押處分是否包含暫停銀行帳戶交易活動... 119 1.2 追徵追徵追徵追徵、、、、追繳追繳追繳追繳、、、、抵償過於複雜而紊亂沒收制度抵償過於複雜而紊亂沒收制度抵償過於複雜而紊亂沒收制度抵償過於複雜而紊亂沒收制度... 120 1.3 無主刑則從刑之沒收無從附麗無主刑則從刑之沒收無從附麗無主刑則從刑之沒收無從附麗無主刑則從刑之沒收無從附麗... 120 1.4 取得執行名義之困難導致司法互助之窘境取得執行名義之困難導致司法互助之窘境取得執行名義之困難導致司法互助之窘境取得執行名義之困難導致司法互助之窘境... 121 2 修正草案之方向修正草案之方向修正草案之方向修正草案之方向... 121 2.1 擴大扣押客體之範圍擴大扣押客體之範圍擴大扣押客體之範圍擴大扣押客體之範圍... 122 2.2 新增禁止處分之規定新增禁止處分之規定新增禁止處分之規定新增禁止處分之規定... 122 2.3 新增對第三人所有之財物之沒收新增對第三人所有之財物之沒收新增對第三人所有之財物之沒收新增對第三人所有之財物之沒收... 123 2.4 新增對無法取得有罪判決之單獨宣告沒收新增對無法取得有罪判決之單獨宣告沒收新增對無法取得有罪判決之單獨宣告沒收新增對無法取得有罪判決之單獨宣告沒收... 124 2.5 追徵追徵追徵追徵、、、、追繳及抵償乃沒收之替代手段追繳及抵償乃沒收之替代手段追繳及抵償乃沒收之替代手段追繳及抵償乃沒收之替代手段... 124 第七章 第七章 第七章 第七章 結結結結 論論論論... 126 1 修正草案內容之檢討及建議修正草案內容之檢討及建議修正草案內容之檢討及建議修正草案內容之檢討及建議... 126 1.1 扣押第三人之物之範圍過小扣押第三人之物之範圍過小扣押第三人之物之範圍過小扣押第三人之物之範圍過小... 126 1.2 重新分配法庭內有關沒收之舉證活動重新分配法庭內有關沒收之舉證活動重新分配法庭內有關沒收之舉證活動重新分配法庭內有關沒收之舉證活動... 126 1.3 欠缺犯罪所得計算之規定欠缺犯罪所得計算之規定欠缺犯罪所得計算之規定欠缺犯罪所得計算之規定... 129 1.4 欠缺其他分離沒收程序之事由欠缺其他分離沒收程序之事由欠缺其他分離沒收程序之事由欠缺其他分離沒收程序之事由... 130 1.5 明定法院追徵宣告之方式及內容明定法院追徵宣告之方式及內容明定法院追徵宣告之方式及內容明定法院追徵宣告之方式及內容... 131 1.6 禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要禁止命令無囑託執行之必要... 132 1.7 應增加對第三人制度性保障應增加對第三人制度性保障應增加對第三人制度性保障應增加對第三人制度性保障... 132 2 其他建議其他建議其他建議其他建議... 133 2.1 應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位應對剝奪犯罪所得之沒收重新定位... 133 2.2 應區別犯罪構成要件事實及沒收事實應區別犯罪構成要件事實及沒收事實應區別犯罪構成要件事實及沒收事實應區別犯罪構成要件事實及沒收事實... 134 2.3 減輕共同正犯連帶沒收之責任減輕共同正犯連帶沒收之責任減輕共同正犯連帶沒收之責任減輕共同正犯連帶沒收之責任... 135 2.4 沒收所得應優先使用於偵查犯罪沒收所得應優先使用於偵查犯罪沒收所得應優先使用於偵查犯罪沒收所得應優先使用於偵查犯罪... 137 2.5 應肯認行政沒收立即之效應肯認行政沒收立即之效應肯認行政沒收立即之效應肯認行政沒收立即之效，，，，節省訴訟資源節省訴訟資源節省訴訟資源節省訴訟資源... 137 2.6 教育訓練之重要性教育訓練之重要性教育訓練之重要性教育訓練之重要性... 138 3 結語結語結語結語... 139 參考文獻... 141 附 錄... 144
美國行政沒收制度... 144 論文實證研究訪談問題大綱... 145
第一章
第一章
第一章
第一章 前言
前言
前言
前言
1 研究背景與動機研究背景與動機 研究背景與動機研究背景與動機 俗話說「殺頭生意有人作，賠錢生意無人作」。正由於人性貪婪的心態，使 得經濟力量在人類的行為決定中扮演著遠大於法律的力量。因此，經濟學家認 為，要打擊經濟犯罪或白領犯罪，國家在法政策上必須盡力使行為人的「犯罪預 期利益」小於「犯罪預期成本」。所謂「犯罪預期成本」則取決於「逮捕定罪的 機率」和「量刑之輕重」。前者多以政府投入逮捕和起訴行為人的資源來計算， 主要與調查員、警察、檢察官等執法人員的人數和素質，以及偵查工具之優良、 先進與否有關。不可諱言，傳統上，國家投資於逮捕定罪之資源相較於調整「量 刑輕重」之資源昂貴許多。1至於「量刑輕重」在我國立法史上，刻板地認為只 要祭出亂世用重典的法政策即可。但隨著近幾年經濟犯罪案件數越來越多，單以 嚴厲生命刑或長期自由刑並無法消除犯罪誘因。實則，「量刑輕重」亦可體現在 剝奪行為人犯罪所得手段上，以減低人性貪婪的僥倖心理。 正由於「金錢」在多數經濟犯罪行為中扮演重要角色，犯罪行為人莫不處心 積慮藏匿、掩飾犯罪所得，躲避國家追查、取回，增加國家查緝難度。然而只要 犯罪所得一旦被匯往國外後，要再追查、取回，更是難上加難。因為取回藏匿國 外之犯罪所得，除了牽涉偵查人員之專業能力、兩國司法制度（取回國能否取得 沒收裁判，財產所在國是否以有罪刑事判決為請求前提）外，甚至因短絀的訴訟 資源，也會影響案件偵查、起訴，資產凍結、沒收、取回之成效，乃至於影響請 求外國政府協助凍結或取回之可能性。2因此，處在科技發達的世界裡，轉匯款 只需網路世界的一個按鍵時，欲有效消弭經濟犯罪，成功凍結、沒收或取回犯罪 所得，最重要的一環莫過於盡可能減除經濟犯罪誘因。1 陳添枝, 推薦序, 收錄於法律經濟學, Robert Cooter & Thomas Ulen 原著, 溫麗琪編譯, 華泰文化事業公司, 2003 年, ¶ I。 2 Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant 與 Larissa Gray 合著, Stolen Asset Recovery: A Good Practices Guide
for Non-Conviction Based Asset Forfeiture, The International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank,
筆者於民國 92 年間曾短暫擔任執行科檢察官數月，期間有二件令筆者印象 深刻案件。第一件係連續竊盜案件，被告為警查獲時，在其住處起出十數台二手 電腦、相機、電視、女用黃金首飾等物；部分物品因有被害人指認，經法院判決 有罪；部分則因無被害人，經法院為無罪判決。被告服刑期滿後，遂要求地檢署 執行科發還扣案物品。然以被告無業多年，無固定收入來源，欲同時添購十數台 功能相近之電視、電腦、相機等產品，甚至女用飾品之可能性不高；況依被告前 科，其所竊取物品種類均為相同物品，其雖請求發還業經判決無罪之扣案物品， 但若不以法院「超越合理懷疑」之態度，而依一般人眼光來看，相信多數人均會 懷疑扣案物品亦屬贓物。被告主張其為所有權人請求發還，站在地檢署執行檢察 官之立場，並無拒絕之法律基礎。 第二件係被告販賣毒品案件，其為警查獲時，身邊另有一內裝現金數十萬元 背包，被告當場否認背包為其所有。嗣被告因販賣毒品行為，經判刑後服刑完畢， 遂前來執行科聲請發還該扣案裝有現金之背包。筆者以被告曾於警訊中否認為所 有權人而拒絕發還，被告遂提起民事訴訟。嗣民事法院以被告為警查獲時否認乃 人之常情，既地檢署執行科無法提出有關背包不屬被告所有之證明，故判決應發 還被告。雖就法律規定而言，民事法院言之成有理，但總覺得與心中那把衡量的 尺差距過大。因此，遂對此議題產生研究興趣。因為，若犯罪行為人最終能夠享 用犯罪所得，則刑罰便無法發揮預防效果，畢竟所有理性的人都會計算利得，如 認為仍有利可圖，自然可能以身試法。 我國近年來陸續發生多起嚴重的經濟、貪污等案件，加上大型賭博電玩、販 毒集團之犯罪嫌疑人，即使經偵查人員長期辛苦蒐證、起訴，終至判決有罪定讞， 但是犯罪所得卻早在取得有罪判決確定前，即透過繁複的金融交易方式移轉或藏 匿，難以追蹤。雖我國已陸續修正洗錢防制法、貪污治罪條例以及組織犯罪條例 等特別法，增加犯罪所得沒收之可能性，並提高證券交易法、銀行法等金融犯罪 之法定刑，但犯罪率卻未隨之降低。由此即可看出，我國目前法律制度仍有不足
之處。囿於我國沒收制度附隨在刑事訴訟程序中，法官常要求檢察官須盡到超越 合理懷疑程度的舉證責任，再加上我國並未建立全國人民的財產信用制度，以致 於被告縱提出有關現金來源或去處之幽靈抗辯，3法院仍將舉證責任交檢察官負 擔，造成檢警人員疲於奔命查證，卻難以證明此不存在之事實，無法說服法院沒 收犯罪所得。被告一旦期滿出獄或於追訴權、行刑權時效消滅後，即可名正言順 地享用不法財產，間接造成社會大眾對司法之觀感不佳，進而影響司法威信。因 此，政府若想以最低成本使經濟犯罪率下降，與其只投入龐大資源於偵查犯罪或 成功起訴犯罪嫌疑人，或許也應思考朝剝奪犯罪嫌疑人犯罪所得之方向前進。 2 文獻回顧文獻回顧 文獻回顧文獻回顧 本文文獻回顧部分，主要係針對國內相關文獻進行了解，以了解目前國內學 者對於本議題之討論發展至何階段。而本文在結構上主要分為三個部份，第一部 分為我國及美國現行法制之理解；第二部分係以我國實務判決為研究對象，再佐 以第一部分之文獻研究；第三部分則係對於實務工作者進行更直接的實證分析。 本文之文獻回顧部份，除了針對第一部分之基本架構外，尚包含對第二部分實務 判決之理論分析。 一、現行法制之基本架構建立部份： 林傳哲之＜論從刑中財產利益之剝奪＞碩士論文，以及 Stefan D. Cassella＜ Asset Forfeiture Law in the United States＞專書中，兩位作者分別詳細說明我國或 美國現行財產利益剝奪制度，並提出相當完整之沒收架構，乃本文第二章及第三 章撰寫內容之基本資料來源。 此外，林孟皇＜論犯罪所得的扣押、追徵、沒收與抵償－評最高法院 97 年 台抗字第 185 號刑事裁定＞，以及法務部＜查扣犯罪所得法令研修工作小組會議 記錄＞，則精確點出我國沒收法制下之缺失，以及所面臨不足之處，使本文得以 3 所謂「幽靈抗辯」係指被告對於檢察官提出之犯罪事實, 另提出其他無法查證或難以查證之抗辯事實；例如被告主張所 騎乘之贓車係向年籍、姓名不詳之人所借用；抑或走私物品係在外海經年籍、姓名不詳之人強行放置等事由。由於對 該年籍、姓名不詳之人之真實身分, 難以查證，故稱為「幽靈抗辯」。
立即切入實務面臨之難處，進行重點式的研究，也是本文第七章設定之探討方向 的基礎資料。而 Nancy Martindale＜Asset Forfeiture & Money Laundering Section， Overview of Asset Forfeiture＞，以及 Stephen J. Jobe＜Administrative Forfeiture: How do the Agencies Process Forfeiture＞等會議報告資料乃本人於 2004 年透過我 國法務部參加美國緝毒署安排之參訪活動時取得之資料，該二篇報告資料係以深 入淺出方式介紹美國沒收法制，透過這些入門資料，筆者才能進一步研讀 Stefan D. Cassella 之專書，而不至於淹沒在美國龐雜的沒收制度中。 二、本文細節架構建立部分： 吳天雲＜我國與日本毒品犯罪所得沒收、追徵制度＞、吳俊毅＜我國刑事上 追繳、追徵及抵償制度的未來-給這個問題一個當主角的機會＞、吳耀宗＜德國 刑法追徵 (Verfall) 制度之研究-兼論我國現行刑事法制之「追徵」相關規定＞、 李傑清＜沒收洗錢犯罪所得的實體與程序＞，均對追徵、追繳及抵償等制度有深 入之研究，且吳天雲及吳耀宗更介紹同屬大陸法系之日本及德國制度，讓筆者能 稍微了解其他國家對此議題之態度。而吳俊毅以及柯耀程二人期刊對於我國特別 法中之相關追徵、追繳及抵償規定有更深入之剖析，使筆者能在犯罪所得剝奪之 基本架構外，深度了解追徵、追繳或抵償制度在特別法中之定位，以及適用方向。 至於李傑清＜金融帳戶之凍結、扣押或禁止處分＞則提醒扣押與禁止處分性質不 同處；林志潔、黃任顯＜財產來源不明罪之立法與評析＞對於貪污治罪條例第 6-1 條說明義務之論述，引發筆者細究該條與同條例第 10 條第 2 項財產來源不明罪 間之差異，並進而思考犯罪構成要件以及沒收要件之同異。蘇俊雄之＜論共犯之 責任共同原則對沒收宣告之適用性問題－評最高法院八十八年度臺上字第六二 三四號刑事判決＞，則是少數討論有關從犯與正犯間連帶沒收責任之文章，本文 有關共同正犯連帶沒收之內容，多係在該篇文章之精闢之理論分析引導下，所得 出之想法。 由以上介紹可知，就理論建構的部分，國內外對於有關犯罪所得之沒收制度
雖已有豐富研究成果，惟多數僅有學理上的研究，較少實證研究內容。雖過去亦 有針對特定案件進行討論之研究文章，但鮮有針對「沒收」議題為方向，大範圍 探討現行實務在沒收手段上之缺失，亦少佐以實證資料對研究分析結果進行驗 證。因此，本文試著在前述文獻研究基礎上，將學術研究內容與實務運作加以連 結、驗證，並透過蒐集我國法院判決，找出沒收成效不彰之可能原因。 惟因本議題為新興議題，因此，可蒐集之判決資料有限。故本文除以法院判 決驗證學術理論資料，並在以訪談資料充實實證研究部分。最後持以研究結論驗 證本人從事實務之經驗，並嘗試提出建議的方向的態度來撰寫本文。 3 研究方法研究方法 研究方法研究方法 2.1 文獻討論法：文獻討論法是指根據調查目的所進行蒐集和分析書面或聲音影 像資料的方法。文獻是人們從事各種社會活動的紀錄，包括：文字、圖像、 符號、聲頻等記錄型態。而文獻討論是將與研究問題相關且已被研究過的文 件資料，在犯罪所得剝奪制度關係上，加以分析、探討、綜合或摘述。此類 文獻包括評論、期刊、論文、研究報告、圖書、演講資料、會議紀錄以及法 院之判決、判例等檔案資料。4本文從前述相關檔案資料中擷取重要內容，並 在筆者實務經驗基礎上，檢視各作者之相關學術意見及心得感想，歸納整理 後加以分析。 2.2 案例研究法：本研究案例分為五大類，即未遂罪之沒收、舉證責任、沒收事 實之證據調查與無罪推定、沒收價額之計算以及第三人所有之物等；希望藉 由分析前述案件，協助了解實務在適用現行法規之狀況與現實社會之期待有 無落差，並試圖從中找尋落差之原因以及改善之手段，並以所獲得之資料作 為本文進一步研究之方向。 2.3 半結構化訪談：訪談係透過相同的訪談過程運用在不同的受訪者身上，再將 4 國立交通大學科技法律研究所, 調查研究方法手冊, 2004 年 1 月, ¶21。
所得資料分類後，一一比較、歸納。半結構訪談係研究者心中已經預藏一些 個人希望從受訪者處得知的答案，然而在進行的過程中，並不需依照任何特 定或預定的順序，並允許某種程度的彈性出現，並且能夠接受在訪談過程中 意外出現的訊息。研究者仍然可以將這類訪談的結果進行比對，甚至轉換為 統計數據。但正由於這類研究方式所進行的每一次訪談，其所獲得的答案也 可能出現極大的差異，因此，資料結果可能無法進行任何的比較。5本文訪談 對象均有相當實務經驗且對於從事司法工作有相當心得之人，因此選擇採行 半結構化訪談，以免遺漏個人重要實務意見。本文僅針對訪談大綱之問題進 行歸納分析，至於各受訪者自由發揮之談話內容，亦稍加整理，作為筆者文 末心得來源資料。 目前我國探討法律制度、問題之文章，多僅以文獻探討、比較演繹法為研究 之方法，鮮少利用實證分析之方式來探討政策面與執行面上是否接軌。故本次研 究計畫嘗試先利用文獻分析方式，提出我國及美國現有制度架構6後，比較雙方 架構，以了解我國現行法制度是否有不足之處。嗣再進一步分析我國法院未予宣 告沒收之判決與我國法制或實務工作者有無關聯。接著以訪談實證方式加以驗 證。最後，討論未來法律修正方向是否能彌補現有制度之不足，以及建議方向。 4 研究目的研究目的 研究目的研究目的 本研究的目的係針對當前台灣所面臨沒收困難之窘境，輔以美國法制為藍 本、修正草案之內容及實務訪談資料，試圖找出現行法制下沒收困難之癥結點， 加以檢討我國相關規定，並提出建議。據此，本研究之目的如下： (1) 了解我國現行沒收法律制度，以及法律制度之規範在實務運作上所遭遇的問 題及可能原因。
5 Jonathan Grix, TOP 研究的必修課 學術基礎研究理論, 林育珊譯, 寂天文化, 2008 年 12 月, ¶211, 213-214。 6 一國的制度必須符合其特殊國情以及其國人之法感情, 因此外國制度不一定得以全面移植於我國內適用。但透過外國法
(2) 探討美國法制之運作情況。 (3) 蒐集相關實務判決，檢視法院依法判決之結果與現實狀況之落差，以及該落 差如在美國法制下，是否可以得到解決。 (4) 藉由實務訪談分析，試圖找出實務做出相關判決的背後理由，以及實務上所 遭遇現行法制下的困難，以及對於未來修法之建議。 (5) 探討刑法及刑事訴訟法之修正草案之方向及內容，並分析修正草案有無可能 改善現行狀況。 5 研究架構研究架構 研究架構研究架構
決定研究主題
國內外文獻資料 實務案例及研究 修正草案
資料整理分析 實證訪談
資料整理分析
心得與結論
6 研究限制研究限制 研究限制研究限制 (1) 研究對象上的限制：本文將受訪對象限定於地方法院及檢察署、高等法院及 檢察署之法官、檢察官，人數一共八名。訪談內容有可能受到受訪者個人主觀影響，致訪談內容的客觀性不足。另因受訪人數僅為少數，以致資料無法 推論為全體實務界之認知。 (2) 資料蒐集上的限制：由於剝奪犯罪所得乃近年來新興法律議題，因此，實務 上著墨此議題之判決數量甚少，且實際參與與犯罪剝奪議題相關案件，並產 生意識之司法人員亦有限。因此，在比較學理研究與實務案例時，所得蒐集 之實務案例與實務經驗均有限，以致於分析的案例不夠全面。 (3) 研究內容上的限制：本文僅蒐集到法務部針對修正草案會議資料，足以從中 分析法務部在此議題上的立場。但因司法院並未召開相關議題會議，本文只 得透過第三人間接猜測司法院的態度。而間接資料恐無法代表司法院內部真 正立場，又可能所猜測之立場有誤。故基於對於司法院在此議題上的態度所 得出之研究結論，恐造成研究內容上的限制。 (4) 研究結果的限制：本文對於針對剝奪犯罪所得是否即為減少利得犯罪案件之 重要因素，或是否確實將使案件數量下降等因素間關連性，並未進行實質驗 證。本研究內容係從經濟學觀點，假設剝奪犯罪所得是減少利得犯罪的有效 手段，並在此基礎上進行研究。此假設前提可能對研究最終心得、結論產生 結果限制。 7 研究貢獻研究貢獻 研究貢獻研究貢獻 我國有關犯罪所得之修正草案仍在規劃階段，相關細節並未定案，距離實際 經立法院通過還有一段相當長的時間。但隨著科技的發展，國與國之間交流頻 繁，高額經濟犯罪以及跨國洗錢之犯罪行為層出不窮。故本研究希望以比較法學 角度，挑戰我國過於保守之傳統刑事法學概念，打破學說或實務上仍有與社會脈 動格格不入且停留在數十年前的刑事法學思維，以作為立法者政策制定之方向建 議，並提醒實務工作者跳脫傳統思維，接納符合國際潮流之作法，以便提高犯罪 所得沒收成功率，最終降低經濟案件之犯罪率。
第
第
第
第二
二
二章
二
章
章 我國犯罪所得
章
我國犯罪所得
我國犯罪所得沒收現制
我國犯罪所得
沒收現制
沒收現制
沒收現制
傳統犯罪制裁手段係對違法行為作出非難評價後，再據以對行為人施以生命 刑、自由刑或財產刑等效果。由於個案行為人之犯罪動機、犯罪手段甚至犯罪所 侵害法益程度並不相同，因此現代犯罪制裁強調針對個案特殊性，除了施以足以 反應其對法益之侵害程度之刑罰外，尚須符合刑罰矯治之可能性。正如古典犯罪 學派邊沁 (Jeremy Bentham)所說，理性之人會基於趨吉避兇之考量而決定應為之 行為。因此，當行為人發覺其縱遭受自由刑或財產刑之處罰，最終仍可確保犯罪 所得，使犯罪比不犯罪更有利，將難收應有的矯治成效，造成防制犯罪之漏洞。 如能讓犯罪行為人在犯罪後無法保有任何犯罪所得，基於人類與生俱來趨吉避凶 的本能，自然能減少經濟犯罪行為之發生機率。 我國刑法第 58 條授權法院得審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得利益，在行 為人所得利益超過罰金最多額時，於其所得利益範圍內酌量加重；例如行為人為 刑法第 201 之 1 條之偽造金融卡之行為，並持以刷卡犯詐欺等罪，共得利 300 萬 元，雖法定罰金刑度為 3 萬元，惟法官仍可於 300 萬元額度內酌量加重罰金刑。 此規定乍看之下，應能達成完全剝奪犯罪所得之目的。惟依據刑法第 42 條第 5 項之規定，不論法院判處之罰金額度多寡，如被告不願繳納，寧以易服勞役刑代 之時，其折算易服勞役之日數，仍以一年為限，其結果仍僅有短期自由刑之效果， 行為人只需服畢至多一年之勞役，即可享用其所獲得之犯罪所得，事實上無法達 到完全剝奪之目的。因此，現代刑事政策確有於應報刑外，另輔以具社會預防色 彩之剝奪犯罪所得手段之必要，以避免行為人產生其最終仍可保有犯罪所得之錯 誤假象。 有鑑於此，聯合國於 1988 年 12 月 19 日在維也納簽訂「聯合國禁止非法販 運麻醉藥品及精神藥物公約」(United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances，下稱維也納反毒公約)，要求簽約國 應將洗錢行為視為犯罪行為，並剝奪販毒集團之犯罪所得，以消除毒品相關犯罪誘因，藉以根絕毒品相關的犯罪行為。細究該公約內容，其重點希望各國能落實 沒收行為人之犯罪所得（不分變得財產或混合財產，亦不論係有形或無形財產）； 且為確保將來沒收之執行，建議各國採取適當的扣押或凍結措施；為強化沒收之 執行，亦贊同沒收審理程序中適度轉換舉證責任，希望透過這些措施，確實地剝 奪行為人之犯罪所得，避免販毒集團利用未經剝奪之犯罪所得重起爐灶。 我國法制傳統上對於行為人之犯罪所得係採裁量沒收主義，且沒收標的之 「財物」，亦限於有體物，至於債權等無體物，則認為屬「利益」，並非刑法第 38 條之犯罪所得或所生之「物」之範圍。但在聯合國 1988 年所簽訂維也納反毒公 約後，我國為順應世界潮流，於 1996 年 10 月 23 日增定符合維也納反毒公約之 洗錢防制法，以及 2003 年 7 月 9 日修正毒品危害防制條例，擴大犯罪所得扣押 及沒收之範圍，例如將沒收擴至犯罪之間接工具，即用以犯罪之交通工具。繼之 於 2006 年 7 月 1 日修正刑法，又將原散落於各刑事特別法中之追繳、追徵和抵 償手段，增訂於刑法總則第 34 條第 3 款，與沒收並列為「從刑」，間接擴大剝奪 犯罪所得之範圍及手段。 我國 2005 年修正前刑法第 34 條（下稱修正前刑法）僅對沒收手段作原則 性之規範，並定位為從刑；至於追徵、追繳或抵償則散見於刑事特別法中。雖 2005 年修正後之刑法第 34 條（下稱現行刑法）將追徵、追繳或抵償移至刑法總則作 為一般性之規定，以期擴大剝奪犯罪所得之適用機會，可惜條文僅簡略規範追 徵、追繳及抵償為從刑，除此之外，並未對於適用標的、適用程序或執行方式為 相關配套措施之規定，以致學者對該制度迭有批判；7究竟沒收、追徵、追繳及 抵償在我國現行刑法中所分別扮演的角色為何？彼此間是否屬於互相補充之功 能？我國刑事法上的沒收、追徵、追繳及抵償手段，是否真能如預期地發揮犯罪 防制功效或有立法及適用上之瑕疵？以上問題容在本章以下分析之。 1 犯罪所得犯罪所得保全手段犯罪所得犯罪所得保全手段保全手段保全手段 7 參閱柯耀程, 沒收、追徵、追繳與抵償制度之運用與檢討, 註 2, 法令月刊第 59 卷第 6 期, 2008 年 6 月, ¶837-838。
經濟案件行為人於實施犯罪行為後，無不費盡心思藏匿、掩飾犯罪所得。如 國家必須於取得刑事有罪判決後，始得進行查扣犯罪所得並進而執行沒收、取回 工作，在時效上將晚於被告一步，多徒勞無功。因此，法律有必要賦予國家在判 決確定前，即對於將來可能被沒收之犯罪所得為適當保全處分。故我國刑事訴訟 法 133 條第 1 項規定，使國家對得沒收之物，得扣押之，以此保全將來沒收之執 行，並符合維也納反毒公約之精神。另洗錢防制法第 9 條第 1 項以及毒品危害防 制條例則更進一步，除了扣押保全手段外，尚有禁止處分之凍結規定。洗錢防制 法第 14 條第 2 項更有為保全追徵、抵償之執行，得酌量扣押之規定。茲就沒收 之扣押，追徵、抵償之扣押，以及禁止處分等三種保全手段分述如下： 1.1 沒收扣押沒收扣押沒收扣押沒收扣押 「扣押」手段除如洗錢防制法第 9 條有特別對無體物為扣押命令之規定外， 應回歸刑事訴訟法加以處理。按最高法院 71 年度台上字第 2360 號判決表示「扣 押係強制處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生效果。因此，扣押之 意思表示於到達扣押物之持有人（包括所有人），並將應行扣押之物移入於公力移入於公力移入於公力移入於公力 支配下 支配下 支配下 支配下，其扣押之行為即屬完成，該扣押物於此時在法律上應認為已由國家機關 占有中」。由此可知，扣押客體必須為得移轉實力支配之「實體物」 (至多含電 磁紀錄)，是一種暫時占有的強制處分；8至於債權等無體物之「扣押」，則應以發 禁止命令方式保全，而不屬於此處「扣押」範圍。但現行刑事訴訟法，欠缺對無 體物為禁止命令之一般規定，此在科技進步的現代社會來說，無異成為行為人可 以利用逃避被扣押之管道，成為打擊犯罪的一個死角。 1.2 追徵追徵追徵追徵、、、、抵償之扣押抵償之扣押抵償之扣押抵償之扣押 毒品危害防制條例與洗錢防制法中均有對追徵或供抵償之財產扣押之規 定，其程序上必須符合刑事訴訟法一般扣押要件，且在供追繳、追徵或抵償之數 8 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 自版, 4 版, 2004 年 9 月, ¶370；黃東熊, 刑事訴訟法論, 三民出版社, 增訂初版, 1999 年 3 月, ¶232。轉自林孟皇, 論犯罪所得的扣押、追徵、沒收與抵償-評最高法院 97 年台抗字第 185 號刑事裁定, 金融犯罪與刑 事審判, 註 4, 元照出版公司, 2010 年 1 月, ¶386。
額內為「酌量」扣押，以符合比例原則。9但由於追徵、抵償之前提必須有沒收 或追繳全部或一部不能狀況下始能存在。因此，國家在扣押前，必須先嘗試沒收 或追繳，於沒收或追繳不能，或至少必須釋明預見沒收、追繳不能時，始可為追 徵、抵償之扣押。例如，行為人以賄款購買汽車一輛，因賄款已不存在，國家將 就行為人購得之汽車抵償時，始可對汽車進行扣押行為。但若行為人將賄款存放 於銀行保險箱或存入銀行帳戶中，國家不能無視保險箱中所放置之賄款，或帳戶 中尚有足夠金錢，逕行對行為人之其他物品為抵償，此時當然無法就行為人其他 財產進行扣押。雖前述法律條文中有為保全將來追徵或抵償之執行，得為扣押之 命令，但因國家必須先行對保全要件中「沒收或追繳不能」為調查，且一旦財物 權利人向法院提出異議時，尚須提出證明，實則增加扣押之複雜度，並減低適用 可能性。 1.3 禁止命令禁止命令禁止命令禁止命令 洗錢防制法於民國 92 年 2 月 6 日修定時，新增第 8 條之 1（現已移列為同法 第 9 條及第 14 條），准許檢察官於偵查中或法官於審判中，為保全沒收財產，得 對疑似洗錢交易之帳戶、匯款或通貨以外之其他支付工具，為凍結金融交易之禁 止命令，強化將來執行沒收之效力。 2 犯罪所得剝奪手段犯罪所得剝奪手段 犯罪所得剝奪手段犯罪所得剝奪手段 2.1 沒收沒收沒收沒收 2.1.1 定義定義定義定義 「沒收」係國家將違禁物或與犯罪行為關連之物或財產，強制地將物之權 利自始移置國家之下，屬於權利原始取得。10我國長久以來即以沒收作為剝奪行 9 檢察機關實施搜索扣押應行注意事項第 3 點：檢察官實施搜索、扣押, …並依比例原則, 擇其適當方法, 務期於損害最 小、影響最少之情形下, 審慎執行之。 10 法務部法檢字第 0970800203 號函：地方法院檢察署係依法院之確定判決沒收犯罪工具小客車, 係基於國家公權力取得, 所有權人已屬國家, 與一般權利移轉取得之情形有別, 屬原始取得, 標的物上之一切義務應全部消滅, 經過拍賣程序由 拍定人拍定後, 因一切義務應全部消滅, 拍定人應可依地方法院檢察署出具之公函, 向監理機關辦理車籍移轉, 拍定人 僅需對拍定後之標定物之義務負責, 至於之前之汽車貸款、交通裁罰罰鍰及牌照、燃料稅等債權債務, 應由原權利人向 甲求償。林山田, 刑法通論, 3 版, 自版, 1989 年 10 月, ¶384。林傳哲, 論從刑中財產利益之剝奪, 國立台灣大學法律學 研究所碩士論文, 2006 年 6 月, ¶29。蘇俊雄,「刑法總論 III」, 2000 年, ¶269。
為人犯罪所得之基本手段。雖條文規定簡陋，但在傳統法制度下，倒也相安無事。 而相較於犯罪所得或犯罪工具之沒收，國家在違禁物之沒收部分則相對單純許 多。 2.1.2 沒收性質沒收性質沒收性質沒收性質 解釋上，「沒收」含有刑罰與社會預防兩種不同性質；11前者在性質上屬從 刑，適用前提必須先有主刑存在，從刑始有所附麗。後者則屬於具有社會預防性 質之保安處分，因為係針對行為人之行為所採取之社會防衛手段，可與行為人最 則分離判斷，具有獨立性。就沒收犯罪所得之手段，通說均認為屬從刑性質，應 附隨於主刑存在之制裁手段。至於不須主刑存在之專科沒收手段，雖有學者認為 自從刑性質觀之，專科沒收顯得相當特殊，12然此無寧謂專科沒收乃出於社會預 防之保安處分性質。因而，如依現行刑事法之規定觀之，將沒收一律視為僅具有 從刑性質之效果，在解釋概念上難免過於狹隘。 2.1.3 沒收標的沒收標的沒收標的沒收標的 刑法第 38 條規定得沒收之物計有違禁物、供犯罪所用或供犯罪預備之物， 以及因犯罪所生或所得之物，茲分述如下： 2.1.3.1 違禁物 稱違禁物者，係指對於社會秩序或公共安全有危險性或威脅性之物，如槍 械、毒品等，除有正當理由（如警察人員持有槍械或病患遵醫囑使用嗎啡）外， 乃法令禁止任何人製造、販賣、運送、持有或行使之物品。因違禁物之沒收具有 社會預防性質，故不問違禁物是否屬於行為人所有，均可予以沒收（刑法第 38 條第 2 項）。13 2.1.3.2 供犯罪所用或供犯罪預備之物 11 司法院大法官會議釋字第 45 號：主刑宣告緩刑之效力，依本院院字第 781 號解釋, 雖及於從刑, 惟參以刑法第 39 條所 定「得專科沒收」, 與第 40 條所定「得單獨宣告沒收」足證沒收雖原為從刑, 但與主刑並非有必然牽連關係；以及最 高法院 95 年度臺上字第 6482 號：沒收含有保安處分之性質, 在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益, 以遏止犯罪, 與罰金屬刑罰之性質有別。 12 同註 7, ¶840 13同註 10, 林山田, ¶385。
所謂供犯罪所用之物，限於行為人實行犯罪時，「直接」14使用之物，例如加 重竊盜犯於竊盜時用以撬開門鎖之螺絲起子。至於與所實行犯罪間，僅具有間接 關聯性之物，如酒醉駕車者所駕駛之車輛，則非刑法第 38 條所謂供犯罪所用之 物，無從沒收。此外，對於供犯罪預備之物之沒收，則以法有處罰預備行為規定 者為限。15本款之沒收，依刑法第 38 條第 3 項規定，除法律有明文規定者外，16 以屬於犯罪行為人者為限。 2.1.3.3 因犯罪所生或所得之物 所謂因犯罪所生或所得之物者，係指實行犯罪行為「直接」取得之物，17如 販賣毒品之所得，並屬於行為人所有者，始得沒收。因此，對於犯罪所得之物， 如屬被害人所有時，如強盜所得之金錢，即不得謂屬於行為人所有之物，18自不 在沒收之列，而應發還被害人。 2.1.3.4 其他特別規定 刑法分則及特別法中另有針對特定物為專科沒收之規定。例如刑法第 266 條 第 2 項對於「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物」、同法第 209 條「違 背定程之度量衡」，著作權法第 98 條規定「其得沒收之物（即侵害著作財產權之 重製物之光碟者）」等，均不問物品屬於犯人與否，得沒收之。由此可知，此類 剝奪手段，並非植基於行為人之罪責，而係基於社會預防，基於物品有遭人一再 利用犯罪之特殊性，遂不以案件經起訴或行為人經判決有罪為必要，准予單獨聲 請沒收。故專科沒收之沒收手段與違禁物之沒收同具有獨立性。 14最高法院 51 年台非字第 13 號判例：刑法第 38 條第 1 項第 2 款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物, 必於犯罪 有直接關係者, 始屬相當。 15最高法院 76 年度臺上字第 6790 號判決：供犯罪預備之物, 須法律處罰其預備犯罪之行為, 若預備行為在法律上不成立 犯罪, 即無依該條款沒收之可言。 16如刑法第 200 條、第 205 條、第 209 條、第 219 條、第 235 條、第 265 條、第 266 條及第 315-3 條；或貪污治罪條例、 洗錢防制法等特別法規定, 始可不問屬於犯人與否, 得沒收之。 17司法院院字第 2140 號：刑法上所謂因犯罪所得之物, 係指因犯罪直接取得者而言, 變賣盜賊所得之價金, 並非因犯罪 直接所得之物。至同法第 349 條第 3 項所謂因贓物變得之財物, 以贓物論, 乃屬贓物罪所設之特別規定, 懲治貪污暫行 條例第 6 條第 2 項既稱贓物無法追繳或不能沒收時, 追繳其價額, 則贓物變得之價金, 自亦不包括於同條第 1 項贓物之 內, 盜賣軍用品或公有財物所得之價金, 自不得予以沒收。 18最高法院 96 年度台非字第 73 號判決：刑法第 38 條第 3 項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物, 乃指犯罪行為人對之享 有所有權, 且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言。倘該物原屬被害人所有, 而為犯罪行為人因犯罪而取得或變 易獲得, 該被害人既仍得對之為法律上權利之主張自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件。
2.1.4 犯罪所得或所生之物之基本範圍犯罪所得或所生之物之基本範圍犯罪所得或所生之物之基本範圍犯罪所得或所生之物之基本範圍 所謂「犯罪所得或所生之物」之範圍，就條文文義來看，因其定為「物」， 解釋上限於具有經濟價值之有體物（包括動產及不動產），而不及於無體物（如 債權），19且通說又限定以「原物」20為限。惟若將沒收犯罪所得財物限縮在犯罪 「直接」取得之「原物」，而不及於變得之具經濟價值之物，將導致原沒收標的 物經過移轉、變質、使用收益、或者消耗、滅失後，即排除在沒收範圍外，21限 縮剝奪犯罪所得之打擊面，使成效亦產生相當的侷限性。因此，94 年修正刑法條 文時，未同時將沒收效力擴及至變得之物，修法成果難稱完善。 雖有學者主張，對於行為人透過財產犯罪所取得之物品，法律上既稱為贓 物，可依據刑法第 349 條第 3 項規定，對於因贓物變得之財物，以贓物論。因此， 雖變得物之外型變異，但其本質仍屬於行為人不應取得之物，除應發還被害人 外，仍應予以沒收。22然而，在法無明文規定下，作如此廣義解釋，恐有適用上 之困難。 2.1.4.1 犯罪所得或所生之物之擴大 a). 刑法受賄罪 刑法總則雖規定對於犯罪所生或所得之物之沒收，以屬於犯罪行為人所 有者為限。在賄賂罪中，賄賂之財物雖屬受賄者犯罪所得之物，但因物品仍 屬行賄者所有，若依刑法總則有關沒收之規定，本不在沒收之列。惟若法律 上不予以沒收，無異承認行賄之人對用以賄賂之物仍享有法律上受保護之財 產權，可主張返還，此無異減弱對於行賄者之非難，23故有此例外規定。 19臺灣高等法院 86 年度上易字第 962 號判決：一般所謂之「財物」係指金錢或其他有經濟上價值之有體物…無形之財產 上利益, 並非此處所稱之「財物」。 20最高法院 18 年上字第 1202 號判例：「上訴人所有之紙幣一元、雙毫二枚, 及某甲所有之紙幣 28 元, 原判決既認為係變 賣贓物之價銀, 自不得認為因犯罪直接所得之物, 乃竟行沒收, 殊屬違法」；最高法院 79 年臺上字第 5569 號裁判「刑 法上沒收因犯罪所得之物, 應指因犯罪行為直接所產生或取得特定之原物, 故除法律規定得追徵價額或其他特別之規 定外, 因變賣盜贓或侵占之物所得之價金, 既非因犯罪直接所取得特定之物, 自不得為沒收之對象。」 21最高法院 93 年度臺上字第 4270 號：所謂犯罪所得之物, 乃指因犯罪所直接取得之原物而言。若非因犯罪直接所得之 物, 如變賣盜贓或詐欺、侵占之物所得之價金, 即不得依此規定諭知沒收。 22吳耀宗, 德國刑法追徵 (Verfall) 制度之研究-兼論我國現行刑事法制之「追徵」相關規定, 刑事法雜誌第 45 卷第 3 期, 2001 年 6 月, ¶11 23最高法院 92 年度臺上字第 5053 號判決：交付賄賂之行為, 縱行賄人係對公務員之職務上行為為之, 不成立行賄罪, 但 此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為, 自不在法律保護範圍, 倘猶認其仍屬被害人, 豈非變相鼓
b).貪污治罪條例 貪污治罪條例第 10 條 2 項規定「犯第 4 條至第 6 條之罪者，本人及其配 偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法 院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財 物」，一方面擴大沒收效力及於行為人以外之配偶及其未成年子女；另方面亦 採取舉證責任倒置之證明方式，擴大沒收之範圍。 c). 洗錢防制法之沒收 洗錢防制法第 14 條第 1 項所定之沒收，除犯罪所得「財物」外，尚包含 「財產上利益」，不限於刑法總則之「原物」、「有體物」；且洗錢防制法又時 規定「除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否均沒收之」，學者稱 之為擴大沒收。24擴大沒收除可呼應維也納反毒公約之精神外，更可強化了國 家打擊犯罪之成效。 洗錢防制法第 14 條第 1 項既將「犯第 11 條之罪」作為沒收之前提，對 於僅犯有同法第 3 條之前置重大犯罪，而無洗錢行為之行為人之犯罪所得， 僅得回歸刑法總則之沒收規定處理；必須行為人該當洗錢防制法第 3 條之前 置重大犯罪行為後，再進行同法第 11 條之洗錢行為，始可將其重大犯罪行為 與洗錢行為所得之「財物或利益」一併沒收。至於重大犯罪行為所得之「財 物或利益」有可能與洗錢行為所得之「財物或利益」範圍不完全一致。因為 其中可能有未參與重大犯罪行為，僅單純參與洗錢行為者，且其所得係源自 所提供之洗錢服務（如理財專員協助設立紙上海外公司）所收取一定之報酬， 此亦在洗錢防制法沒收之範圍。 但對於犯罪行為人透過投資行為層層包裝進行洗錢行為時，其在投資過 程中所取得之孳息，是否屬於「財產上之利益」？因實務通說認為孳息與原 勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污, 澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人, 不能認 屬被害人, 其所交付之賄賂應予沒收, 不得發還之。 24謝立功, 洗錢防制與經濟法秩序之維護, 1999 年 3 月, ¶165；張夏萍, 洗錢犯罪及其防制措施之研究, 中興大學法律學研 究所碩士論文, 1997 年 1 月, ¶186。
物不具同一性，已如前述，自不在沒收範圍內。25然就擴大沒收範圍打擊犯罪 之目的而言，為阻絕行為人因犯罪行為而得享受一切犯罪所得之可能性，且 出於否認行為人對孳息享有法律權利之保障之法理，自宜將沒收範圍延伸至 包括所生之孳息，否則將成為剝奪犯罪所得之漏洞。 d). 組織犯罪防制條例 組織犯罪防制條例第 7 條第 1 項針對犯罪組織之財產，以及同條第 2 項 對犯罪組織的成員於參加犯罪組織後所取得之財產，均設有沒收及追繳等規 定，企圖徹底瓦解犯罪組織重起爐灶之可能性。 組織犯罪防制條例擴大沒收標的之範圍，並適度轉換舉證責任。雖有學 者反對，認為國家為了達到有效防制犯罪組織之目的，未考慮犯罪組織的財 產與犯罪間之關聯性，亦未顧及善意第三人可能在物上所存在之權利，以近 乎「抄家式」的財產剝奪手段，不符合憲法財產權保障與比例原則。26然細觀 本法規範，在執行本法沒收規定前，國家必須以超越合理懷疑程度證明前提 要件；即證明「行為人犯有同法第 3 條之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織 之行為」，以及「屬於該組織所有之財產」，實質上即含有檢察官須證明財產 與犯罪行為間之關連性之意，此與不問原因為何，一律列為沒收對象之「抄 家式」沒收制度有別。 另組織犯罪防制條例第 7 條第 2 項針對犯罪組織成員個人於參加犯罪組 織之後所取得的財產以「舉證責任倒置」的方式，使法院重新分配舉證活動 之進行，對於被告無法提出其在參加犯罪組織之後所取得之財產之合法來源 時，得以追繳、沒收，除呼應國際打擊如人口販運集團或販毒集團等具有專 業分工的犯罪的組織外，立法理由更著眼於過去偵查機關查獲犯罪組織時， 因法院未適度分配舉證責任由被告說明財產來源與犯罪行為間關連性，而無 25吳天雲, 我國與日本毒品犯罪所得沒收、追徵制度, 展望與探索第 1 卷 10 期, 2003 年 10 月, ¶20。 26同註 22, ¶25。
法順利沒收之缺憾，乃適度轉換舉證責任。27 2.2 追徵追徵追徵追徵 我國在貪污治罪條例、洗錢防制法、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條 例等多法中定有追徵、追繳、抵償等規定。2005 年刑法總則修正時，便將追徵、 追繳及抵償等規定，定於刑法總則第 34 條第 3 款，予以正名，28並定位為依附主 刑而存在之從刑。 「追徵」多規定適用前提為「一部或全部不能沒收」時，少數如貪污治罪 條例第 10 條第 3 項，則以「一部或全部不能追繳」時，作為補充剝奪之手段， 性質上似乎係為彌補犯罪所得之物於沒收或追繳不能時之替代措施。29既追徵係 沒收或追繳不能時之補充手段，則於執行前，即須先確認沒收或追繳標的之範圍 及價值，始能追徵其價額。雖條文僅曰沒收，並未指明係刑法第 38 所列何種物 品之沒收，但因犯罪所用或預備之物，甚至違禁物，乃針對特定物品之特性為沒 收，不具有代替性，尤其是違禁物本身就是基於社會預防之性質，強調消弭該物 品之危險性，性質上無法以追徵達到消弭危險性之目的，解釋上自不在追徵範圍 內。 事實上，追徵目的係為徹底剝奪行為人所獲得之不法利益，並非刑罰，性 質上應屬於一種代替沒收之處分，30以期回復遭行為人破壞之違法狀態，類似追 償請求權。31因此，對於因耗損、混合或加工，導致原物已不存在而無法沒收或 追繳之物，法院得在與原沒收標的之相當價值範圍內之替代物品為追徵；亦有計 算沒收及追繳價值之必要。 目前我國有關追徵適用要件之條文文字係以一部或全部不能沒收或追繳 時，追徵其「價額」。既稱為「價額」，便應以「相當於」原應被沒收或追繳的財 27蘇南桓, 組織犯罪防制條例之實用權益, 註 114, 1997 年 8 月, ¶192。 28見刑法第 34 條、第 40-1 條之立法理由。 29 2005 年 2 月 2 日刑法修正之立法理由中指出, 所謂犯罪所生之物係指因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文 書）, 並非指具有經濟價值之孳息。對於無經濟價值之物, 自無替代性, 即無法以追繳或追徵作為補充剝奪手段。 30周冶平, 刑法各論, 1968 年 9 月, ¶100, 轉自本文註 22, 註 93, ¶39。 31同註 22, ¶5。
產可估算的經濟價值計算之。其計算方式有下列二種： 2.2.1 總額原則總額原則總額原則總額原則 「總額原則」係以犯罪行為人因犯罪所得或所生之物（或利益）為計算範 圍，不扣除行為人為獲取該財物所付出之成本。其優點係可消除行為人可保留原 有財產之誤解，在犯罪集團層面，更可徹底阻斷死灰復燃的犯罪資金。此外，若 國家承認犯罪行為人之支出成本得予以扣除，無異承認法律保障行為人對成本之 返還請求權利，與社會上普遍之法感情相違。 雖有學者批評總額原則違背罪責相當原則，32然若自犯罪支出之成本或耗 損，係便利、加速犯罪之一項因素的角度觀之，「犯罪成本」本質上可以視為便 利犯罪行為實施之「工具」，屬不值得保護之權利。故採取總額原則是否會有逾 越罪責原則或違背超量禁止原則之嫌，本文持否定之見解。 2.2.2 淨額原則淨額原則淨額原則淨額原則 「淨額原則」係指在計算出犯罪行為人因犯罪所得之物（或利益）後，須 再行扣除行為人投入犯罪之成本或耗損。例如詐騙集團向不特定之社會大眾郵寄 中獎通知信件，據此所耗費之郵資或支付員工薪資等費用，均應予以扣除。但接 下來的問題是所謂「合理」郵資或薪資之數額要如何認定？應以平信、掛號郵資 或大宗包裹郵資計算？員工係依據勞工最低薪資，抑或可以一併扣除紅利、獎 金？成本應由何人舉證？若社會普遍感受為「犯罪成本」乃不值得保障之權利 時，又應如何取捨？此為採取淨額原則所將面臨之困擾與計算之難題。 2.2.3 小結小結小結小結 由上述兩種計算標準可知，如一國刑事政策偏重犯罪預防時，將採取總額 原則作為計算標準；惟若偏重罪責相當原則時，將偏向採取淨額原則。33我國實 務多數見解認為，除法律另有規定外，偏向採取總額原則。34但總額原則並非定 32 同註 7, ¶853。 33 同前註。 34最高法院 95 年度臺上字第 2916 號判決：毒品危害防制條例第 19 條第 1 項「因犯罪所得之財物沒收, 如全部或一部不 能沒收時, 追徵其價額或以其財產抵償之」, 所稱「因犯罪所得之財物」, 依法律文義上之文理解釋, 係指由犯罪所不
