我國注意義務之內涵

規範我國董事注意義務，歸納實務案件請求權基礎類型，包括有償委任契約 而生的注意義務(民法第 535 條)、信賴關係下的注意義務(公司法第 23 條第 1 項) 以及侵權行為法的注意義務(公司法第 23 條第 2 項)。

通常學說說明公司負責人之注意義務內涵係指，公司負責人在決策過程中，

要審慎評估，不可有應注意而不注意之過失情形²²⁸；實務見解則認為「其須盡注 意之程度為善良管理人之注意，即社會上一般誠實、勤勉而具備相當知識及經驗 之人，所應具備之注意²²⁹」，較類似契約責任下的注意義務。且修正公司法第23 條第1 項後，無論董事間是否受有報酬，於執行職務均應盡善良管理人注意義務 (以下簡稱注意義務)，係就知不論報酬均要求負抽象輕過失者，係違反對價關係 的契約法則的，此觀民法第535 條之規定自明，因此似乎能說我國在針對董事注 意義務的內涵要求，已內化了信賴關係中僅有利於委託人之精神。

且根據特別法優於普通法之原則，在公司法第23 條第 1 項修法後確實加諸 董事有別於契約法的受託義務，採取信賴關係下的董事注意義務責任性質，則我 國公司法下判斷注意義務及忠實義務之主觀要件時，或許應參酌考量董事與公司 間特殊信賴關係，而非單純僅以契約法上的抽象輕過失為標準。

委任契約下的注意義務

在我國法規範中公司法第192 條第 4 項²³⁰及第196 條之規定，董事與公司間

228 劉連煜，同註 6，現代公司法，頁 108。

229 最高法院 42 年度台上第 865 號判例。

230 公司法第 192 條第 4 項：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規

定。」

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為有償委任關係，委任契約除注意義務外的法定義務包括：依委任人指示(民法 第535 條)、親自處理義務(民法 537 條)、報告義務(民法第 540 條)、交付義務(民 法541 條)和支付利息與損害賠償責任(民法 542 條)等。

我國實務明確認定董事與公司間屬「有償委任」²³¹關係而對於董事負善良管 理人之注意義務程度，即抽象輕過失。判斷上，對於抽象輕過失實務上採客觀標 準，即從客觀事實而不問行為人之主觀意圖，來判斷公司負責人有無違反其注意 義務。最高法院79 年度台上字第 1203 號民事判決²³²即謂：「行為人過失責任之 最重者，莫過於『應以善良管理人之注意為之』，亦即學者所謂『抽象的輕過失』， 申言之，行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之 人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之 知識或經驗，在所不問。」對此我國有學者²³³表示支持此客觀說見解，並認為應 該參考美國法對注意義務做更細緻類型化。另有學者認為該標準類似英國法上 The General Knowledge，而衡量善良管理人在同一情形下之「當為行為」²³⁴則與 Skill and Experience that may Reasonably be Expected of a Person Carrying Out the Same Functions as are Carried Out by that Director 相當，惟並未對於若董事具有較 高專業知識則需盡個人特別能力程度始符合該注意義務之主觀標準²³⁵。

然此基於委任關係基礎下所生注意義務違反，既屬債務不履行，原則應由被 告證明已依債之本旨履行債務，由債務人負舉證責任，依此董事違反注意義務之 訴訟中，應由董事首先就已盡注意義務履行債務為證明，方盡舉證責任。此舉證 分配原則觀察美國法，如上所述係透過「商業判斷法則」做衡平，以免董事(受任

231 最高法院 101 年度 台上 字第 700 號民事判決、最高法院 104 年度 台上 字第 582 號民 事判決。

232經法源法律網統計至今被引用103 次。

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233 劉連煜，同註 6，現代公司法，頁 109。

234 最高法院 87 年重訴字第 349 號判決。

235 曾宛如，同註 32，頁 22。

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資訊。……董事等合理地相信其之經營判斷符合公司最佳利益』。」而近年實務

240在操作經營判斷法則上更為細緻，「關於注意義務，美國法院於經營者注意義 務違反的審查上，採用所謂『經營判斷法則』；依美國法律協會所編寫的『公司 治理原則』，當董事之行為符合下列各款規定，而基於善意作出經營判斷時，應 認其已滿足應負之注意義務：『（一）與該當經營判斷事項無利害關係。（二）在 該當情況下，董事等有合理理由相信渠等已於適當程度上，取得該當經營判斷事 項所需之相關資訊。（三）董事等合理地相信其之經營判斷符合公司最佳利益。』

是董事等應負有『一般審慎之人於同樣地位及類似情況下，被合理期待行使之注 意』義務，類似於我國善良管理人之注意義務。」臺灣高等法院臺南分院 104 年 度重上字第1 號民事判決，更細緻討論經營判斷法則設置目的：「為促進企業積 極進取之商業行為，應容許公司在經營上或多或少之冒險，司法應尊重公司經營 專業判斷，以緩和企業決策上之錯誤或嚴格之法律責任追究，並降低法律對企業 經營之負面牽制，此即為美國法上所稱『商業判斷法則』（Business Judgment Rule）， 故當公司董事已被加諸受託義務，則董事在資訊充足且堅信所為決定係為股東最 佳利益時，則全體股東即必須共同承擔該風險，而不得以事後判斷來推翻董事會 之決定。」並點出部分經營判斷法則要件：「法院不應立即事後猜測（Second Guess）

而予以違法之認定，即使該經營決定是一個錯誤，而且其結果也確實讓公司因此 遭受虧損，董事會亦不因此而負賠償責任，除非公司股東可以證明董事（會）於 作成行為之當時，係處於『資訊不足』之狀況，或係基於『惡意』所作成，或參 與作成決定之董事係具有重大利益衝突之關係等等。易言之，當董事之行為符合：

1.董事對於經營判斷之事項不具利害關係。2.就經營判斷事項之知悉程度，為其 在當時情況下合理相信為適當者。3.合理相信其經營判斷符合公司最佳利益，而

240 臺灣高等法院 98 年度上字第 1307 號民事判決、臺灣台北地方法院 99 年度重勞訴字第 13 號、民事判決臺北地方法院 102 年度訴字第 985 號民事判決。

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基於善意作出經營判斷時，即認其已滿足應負之注意義務，即便董事經營決策嗣 後造成公司虧損，亦應免負損害賠償責任。」另外實務曾發生董事長將自己所有 之房屋出租與任職公司，並以公司名義向家族企業承租轎車，違反公司內部控管 與稽核制度支付大筆租金²⁴¹，法院認為「即使依較寬鬆之美國經營判斷法則，亦 顯然難認符合被上訴人公司最佳利益，且有重大之違反利害關係，自屬違反公司 負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，並致公司受有損害，依公司 法第二十三條第1 項規定，應負損害賠償責任。」以上究屬個案判斷之偶然，抑 或法院實務上已正式承認經營判斷法則補充適用於我國董事注意義務，仍需持續 觀察。

學者固然有採否定說我國法上對於董事主觀注意義務之標準以採抽象輕過 失之最嚴格標準，與美國對於董事注意義務之寬鬆認定背景不同，不應貿然引進 經營判斷法則。

然而我國既修法引進英美法之受託義務，即不應僅以一條蓋括性條文為足，

而應將其法律效果即司法審查標準一併作參考，逐漸完善我國董事義務體系²⁴²。 且學者認為我國公司法下董事與公司間委任關係，與英美系尊重專業之企業文化 及董事與公司間司法上屬於較為被動之委任關係有本質上不同。故若僅有冠冕堂 皇之判斷標準，卻無如美國法下具體之操作標準，欲透過公司第23 條第 1 項達 到監督董事決策之目的實不可行，此規定形同具文²⁴³。

241 高等法院 98 年度上字第 1307 號民事判決：「上訴人(註：董事長)明知其間有相當利害關 係，卻未利益迴避，將自己公司原使用之一一一號三樓租予被上訴人(註：任職公司)，又向自 己家族公司、並未經營車輛租賃業務之卡丁公司，承租四輛賓士汽車，且違反被上訴人公司內 部控管、稽核制度，一次付款高達六百二十三萬五千元予素食之家、卡丁公司之負責人黃慧 菁，即使依較寬鬆之美國經營判斷法則，亦顯然難認符合被上訴人公司最佳利益，且有重大之 違反利害關係，自屬違反公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，並致公司受

有損害，依公司法第二十三條第1 項規定，應負損害賠償責任。」同年被告上訴經最高法院駁

回(最高法院 99 年度台上字第 882 號民事裁定)。

242 王文宇，同註 7，頁 29。

243 王文宇，企業併購法總評，月旦法學雜誌，第 83 期，頁 79，2002 年 4 月。

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我國公司法上董事注意義務既然修法者基於信賴關係受託理論而生，實務上 亦不乏有應用經營判斷法則之案例，引進經營判斷法則既能鼓勵董事勇於任事、

基於司法對商業決定之尊重，避免事後諸葛(Second Guess)而判定違法²⁴⁴，本文 認為董事注意義務違反的訴訟中，承認經營判斷法則對被告董事減輕舉證責任之 規定，應為適當。

侵權行為下的注意義務

過去我國實務在公司法修正第23 條第 1 項前，董事個人責任之建構其性質 多為侵權行為，不論故意過失，執行職務侵害他人權利，依公司法第 23 條第 2 項，董事應與公司負連帶賠償責任。實則侵權行為與違反公司法董事注意義務，

字面上均採「抽象輕過失」，即要求董事符合善良管理人注意義務，二者似乎一 致，惟與公司法第23 條第 1 項重申董事受託義務之立法目的有別，前侵權行為 者係為現代社會生活畫下對個人主觀要求之最低標準，而公司法則係為了強調公 司與董事間受託義務下經營公司事務之標準，尤其實務對於公司法第 23 條第 2

字面上均採「抽象輕過失」，即要求董事符合善良管理人注意義務，二者似乎一 致，惟與公司法第23 條第 1 項重申董事受託義務之立法目的有別，前侵權行為 者係為現代社會生活畫下對個人主觀要求之最低標準，而公司法則係為了強調公 司與董事間受託義務下經營公司事務之標準，尤其實務對於公司法第 23 條第 2