監督義務之主觀要件

本文既然認為董事監督義務係隸屬注意義務之內涵，則依據我董事注意義務 之規範，公司法第23 條第 1 項即規定應負善良管理人注意義務，即抽象輕過失，

然而監督義務做注意義務之內涵，其主觀要件是否亦延續我國抽象輕過失的標準，

尤其針對監督義務中法律遵循之建置和維持，蓋違反我國公司法第２３條第1 項 注意義務，縱無法證明公司損害，仍有同條第3 項之歸入權行使。而該結果是否 適當，對非執行公司業務之董事是否過苛，殊值討論。

美國法上監督義務違反時，雖稱為重大過失，實則在操作上僅須具備明知或 間接故意之主觀要件，因此對於我國董事監督義務之主觀要件，是否採取抽象輕 過失，有學者提出不同看法。

採取放寬標準的學者，首先質疑我國實務上獨立董事之監督功能，並認為若 公司能採董事會單軌制，明確區分公司決策機關與監督機關，對於雙方受託義務 內含亦能有更細緻之區辨。指出實務中非執行董事或獨立董事相對於執行或內部 董事對於公司營運情形生疏，其能否真的依據公司所提供之資料提出質疑，最後 能發揮監督功效不容樂觀。採董事會單軌制，將董事會形塑為政策決定機關，其 中非執行業務者（包括獨立董事）乃居於監督之地位，至於實際擔負業務執行者 為高階經理人（包括執行董事及其他不兼董事職之高階經理人）。此際，即可順 此角色定位決定各董事應負受託義務之內涵，尤指注意義務³⁴⁵。再者，參考美國 法院 Caremark 案與 Stone 案所得出之董事監督義務標準判斷，其等監督義務違 反之責任成立，須基於董事會持續性或系統性怠於監督，且該持續性行為欠缺善 意。質言之，在主觀要件上在美國法上監督義務之違反，須達到明知或間接故意 之程度始構成責任³⁴⁶。惟該主觀標準對於吸引人才擔任獨立董事、不使董事動輒

345 蔡昌憲，同註 108，頁 1867；曾宛如，同註 258，頁 181。

346 蔡昌憲、陳乃瑜，內部控制制度、董事監督義務及薪資報酬委員會──評最高法院九十八年

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得咎之目標，滿足公司治理中董事「職權與責任」間達到平衡之需求，監督違反 時之責任成立與否建立高檢驗標準似乎背道而馳？尤其自樂陞案後，現任獨董們 逐漸意識到獨立董事責任在我國法下之沉重，頗與其報酬不符萌生去意，若無商 業判斷法則或董事免責配套制度，是否應思考監督義務違反之注意義務程度應達 至少類如「明知」之歸責事由，以某程度緩和其責任？我國現行公司法第 23 條 第1 項之規定，齊頭式地要求董事須負較重之善良管理人的注意程度。學者建議 縱使原本解釋上監督義務屬注意義務之一環，故監督義務違反之歸責事由應為抽 象輕過失。然而，倘為達成某程度緩和獨立董事責任之目的，此際或有必要另修 正公司法，明文將監督義務違反時之歸責事由減輕為間接故意或明知，以降低現 行規定中較重注意義務程度的要求³⁴⁷。

實務上不論侵權行為責任下的善良管理人注意義務之標準，或是基於委任關 係基礎下所生注意義務固然均採抽象輕過失，惟仍明確表示兩者迥異之性質³⁴⁸。 因此若欲調整董事之注意義務程度極需釐清兩者請求權基礎本質不同。按侵權行 為制度目的，以填補被害人經法律承認應受保護權利之損害，並為維持人類社會 共同生活而設，依此民法上構成侵權行為要求「有責性」之過失，指未盡善良管 理人之注意義務（抽象輕過失）而言，且包括行為人對侵權行為之事實，預見其 能發生而確信其不發生，以過失論之「有認識過失」（疏虞過失）在內³⁴⁹。

而基於董事與公司建立委任契約前提下的董事監督義務，源自我國公司法第 23 條第 1 項注意義務之內涵詮釋，本質係債務不履行責任，且採抽象輕過失之

度台上字第一三○二號民事判決，月旦法學雜誌，203 期，頁 221，2012 年 4 月。

347 蔡昌憲，同註 108，頁 1870。

348 最高法院 106 年度台上字第 472 號民事判決：「所謂忠實執行業務係指公司負責人執行業 務，應充分取得並了解資訊，為公司謀取最大利益並防免公司受有損害；盡善良管理人之注意 義務，則係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念所用之注意而言。因 此，公司負責人、受有報酬受任人依公司法及民法規定所負義務，與民法第 184 條規定之侵 權行為責任自有不同。」

349 最高法院 98 年度台上字第 1129 號民事判決。

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最嚴格標準，訴訟上復應由被告證明已依債之本旨履行債務，由債務人負舉證責 任，依此董事違反注意義務之訴訟中，應由董事首先就已盡善良管理人注意義務 履行債務為證明，方盡舉證責任。對董事而言，由其欠缺專業知識、不熟悉日常 業務之獨立董事而言著實困難，不但實質上注意程度較外國立法例嚴格，訴訟上 舉證責任亦更加沉重。然而此舉證分配原則觀察美國法，如上所述係透過「經營 判斷法則」做衡平，以免董事僅單純因成果不符股東預期即有賠償風險，而發展 對於董事監督義務採取「欠缺善意」主觀標準，且凡基於充分資訊所為之決策即 應推定為善意且係為股東之最佳利益。對於董事主觀要件要求即為寬鬆，相對的，

即對原告股東訴訟上的舉證責任之沉重壓力，成為極大求償障礙。受到不少學界 批評對於德拉瓦州董事過於寬鬆甚至到達「明知」的主觀標準操作以及原告實務 上如何舉證推翻已受經營判斷法則推定之董事主觀心態？

然我國董事監督義務基於注意義務而生，延續上述結論本文仍認為應引進經 營判斷法則。或可能以我國法上對於董事主觀注意義務之標準以採抽象輕過失之 最嚴格標準，與美國對於董事注意義務之寬鬆認定背景不同，不應貿然引進經營 判斷法則，惟正是因為我國對於董事之監督義務主觀標準極高，更應對於被告董 事舉證責任予以減輕，始為衡平。且董事監督義務之客觀內涵系要求董事須對制 度的建置與維持有效性負責，性質上係一個通案抽象的責任，並非要求董事必須 對公司各單位、各部門員工之日常工作情形均維持善良管理人之注意義務，而是 當公司內控法遵制度無法辨識並預防員工違法行為，甚至不斷發生零星違法事件 受主管機關裁罰等等，均是針對該制度明顯有瑕疵，董事卻應注意而未注意之情 形，對公司應負監督義務違反之賠償責任。

而對於獨立董事亦採與執行業務董事相同注意義務之主觀標準權責不平衡 之疑慮，無法達到鼓勵人才擔任獨立董事，實則近年實務獨董們透過一次次投保 中心的團體訴訟，法院判決之積累逐漸意識到獨立董事在我國法下其角色於公司 治理中之重要性，對於提升專業性、關心公司業務之積極度與相關法律之了解均

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有良性影響，針對獨立董事權責不符之困境，證交法第14 條之二第三項於 2018 年4 月修正將獨立董事執行業務權利明文化，公司不得妨礙、拒絕或規避獨立董 事執行業務。獨立董事執行業務認有必要時，得要求董事會指派相關人員或自行 聘請專家協助辦理，相關必要費用，由公司負擔之。其修法目的及為強化獨董之 專業監督能力，獨立董事知識有其侷限，而難以期待全面兼具會計、法律及公司 治理專業，宜令有其他專業意見供其審酌，以做出獨立客觀判斷，且避免因其薪 資有限無自行負擔律師會計師之能力及其他執行執行職務不當干擾。獨立董事雖 賦予資訊閱覽權(資訊取得權)，然實務上獲取資訊之來源仍多經公司經營者篩選，

立於被動地位。對此，上市上櫃公司治理實務守則第3 條之一亦修訂公司得設置 公司治理專職單位或人員(公司秘書)負責公司治理相關事務，其中職責包括：依 法辦理董事會及股東會之會議相關事宜，並協助公司遵循董事會及股東會相關法 令。製作董事會及股東會議事錄。提供董事、監察人執行業務所需之資料、與經 營公司有關之最新法規發展，以協助董事、監察人遵循法令等。另外金管會2018 年提出新版公司治理藍圖³⁵⁰共計24 項具體措施，其中有 10 項與董事會結構、職 能發揮相關，期許董事會職能適當發揮公司治理推動核心，推動公司治理人員制 度以增加對董事之支援。未來透過公司治理長之協助，獨立董事之專業性及權利 應逐漸能符合與公司法上要求之監督責任對於學者提出之董事免責配套制度，或 是單獨將獨立董事之監督義務降低至「明知」程度，以緩和其責任之見解，本文 認為目前似無迫切需要，蓋我國現行法下實務操作的董事善良管理人之注意義務 標準並非如學者想像的嚴厲，例如最高法院101 年度台上字第 1342 號民事判決 (花蓮企銀案)即指出：被告「有意識地利用職務之便及內控疏漏」，並對其系爭行 為將造成裁罰後果確有預見，被告行為時即使無直接故意，亦已有明知或間接故

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意的程度，則當然亦達到抽象輕過失的標準，而該當我國注意義務之主觀要件。

依此我國董事監督義務，尤其獨立董事之監督義務，降低主觀判斷標準或免

依此我國董事監督義務，尤其獨立董事之監督義務，降低主觀判斷標準或免