第一章 緒論
第一節 監督義務性質
我國與美日不論經濟發展、社會文化及法律制度均著實有異，即使繼受英美 法下的監督義務，應當針對自身情況加以調整董事監督義務之適用要件或範圍，
期達到董事監督義務之實效。以下首先就美國及日本的監督義務性質與規範出發，
試著分析我國法下監督義務性質。
美國法監督義務性質
美國董事監督義務之指標案例 Caramark 案中，法院指出董事一旦察覺有不
257 Lisa M. Fairfax, Managing Expectations: Does the Directors' Duty to Monitor Promise More than It Can Deliver? 10 U. St. Thomas L.J. 416 (2012), at 416-417.
258 蔡昌憲，同註 108，內文註 192。Michelle M. Harner, Ignoring the Writing on the Wall: The Role of Enterprise Risk Management in the Economic Crisis, 5 J. BUS. & TECH. L. 45, 47-48 (2010).
at 53 (“Potential legal liability also influences corporate conduct.”). 以我國鄕林建設案為例，曾宛
如教授指出，「如果董事會對於總經理之選任及其報酬之決定尚可如此罔顧法紀，公司法將業務
執行權統括的交付董事會是否合宜便有可議。…不幸的是，目前法律政策上似乎有日漸加重董 事會角色之趨勢，卻未能對應的解決董事會實際運作時所暴露之問題。也未能對漠視公司法規 之董事為有效率之處置。」曾宛如，董事會與經理人是否真為公司之業務執行機關及業務執行 之輔助機關？從臺灣高等法院臺中分院九十九年度重上字第一七四號判決及九十九年度重上字 第一六四號判決所凸顯之亂象論起，月旦法學雜誌，199 期，頁 181，2011 年 12 月。
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法活動之明顯跡象，不僅有義務採取適當活動，亦有義務獲取充分資訊，並對違 法活動保持緊戒。董事會無違反監督義務之成立，係基於董事會持續性或系統性 怠於監督，且持續性行為缺善意，始有違反監督義務之可能，其本質為注意義務。
然而觀察Guttman 案法院見解監督義務性質似乎有了轉變趨勢，由於依德拉 瓦州公司法第 102 條(b)(7)規定，公司章程中得明訂減輕或免除董事因違反注意 義務而生損害金錢賠償責任之豁免條款，許多公司之章程均增列此一條款，惟董 事違反忠實義務或善意義務則不在此免責條款範圍中。因此實務上，原告將必須 盡量主張董事違反忠實義務或善意義務，董事始有損害賠償之責任。再者，
Guttman 案法院，認為善意(Good Faith)係忠實義務(Duty of Loyalty)之必要條件，
而董事若無完全建構任何報告或資訊系統或控制制度，或雖建立卻有意識怠惰 (Conscious Disregard)監督或控制之均違反善意(Good Faith)之要求，即法院審查 董事是否滿足監督義務係透過忠實義務中「善意(Good Faith)」要件。接著，Stone 案確認了上述見解，監督義務屬違反忠實義務中的「善意」，且補充說明衡量是 否善意不應於員工從事某些行為導致不可預期之後果即以事後諸葛角度審查之。
Stone 案法院則認為原告應舉證董事明知其違反「忠實義務」或「明知應作為而 不作為」，亦即德拉瓦州最高法院將董事監督義務之本質由Caremark 案的注意義 務轉變為忠實義務之一環。蓋在二分法立場下，惡意怠於行使董事監督義務是善 意行為之欠缺(The Lack of Good Faith Conduct)，而善意之要求係忠實義務之子義 務，由法院對於監督義務賠償標準：一、董事無完全建構任何報告或資訊系統或 控制制度，二、雖建立卻有意識怠惰(Conscious Disregard)監督或控制之，可見法 院將「惡意」做為董事成立個人監督義務賠償之主觀構成要件，似乎即有將性質 轉變為忠實義務之意旨。據此，若原告股東對被告董事僅主張注意義務之違反，
基於公司章程之免責條款，被告董事自無庸負責。反之若被告董事有違反忠實義 務或善意(Good Faith)義務，原告股東才有要求董事自負賠償責任的機會。因此，
美國實務上而訴訟策略主張「監督義務」朝向忠實義務內涵發展，似乎是不可避
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免之趨勢。
事實上無獨有偶的美國學者259試圖解釋法院重新定性監督義務的兩個主要 理由中，這兩個理由都希望提高董事個人責任。首先，第一個重要理由即是本文 上述的免責問題，希望避免免責法規所提供的避風港，例如德拉瓦州普通公司法 第102（b）（7）條所規定的免責規定，使公司創造條款限制或消除了董事因違反 其受託義務而承擔金錢損害的責任。但是，這種法律不允許對違反忠實義務的這 方面限制，因此法院選擇了忠實義務以脫離法律賦予的保護。這種看法似乎特別 合理，董事因未能有效監督公司的不當行為不再有免責條款的保護。
其次，許多人認為重新定性是由於希望制衡經營判斷法則的保護，這也增加 了董事個人責任的可能性。為了證明董事違反了他們的謹慎責任，原告必須推翻 經營判斷規則的推定，即推定董事的行為真誠並符合公司的最佳利益，然而此舉 證責任對於原告而言過於沉重。因此，經驗證據實證結果顯示，個人責任成立非 常罕見。
然而，這兩種說法似乎與德拉瓦州法院聲稱欲降低董事承擔個人責任之可能 並不一致，固然 Caremark 案和 Stone 案的法院言辭強烈表明，希望限制董事對 監督違約行為承擔個人責任的程度，目的與手段的不一致，導致監督義務標準仍 搖擺不定缺乏明確性260。
日本大和銀行案
董事監督義務內涵與性質判斷之困難，同時曾發生在日本實務上。1995 年，
日本大和銀行海外紐約分行之職員以公司資金從事未獲授權的證券金融商品交
259 Lisa M. Fairfax, Managing Expectations: Does the Directors' Duty to Monitor Promise More than It Can Deliver? 10 U. St. Thomas L.J. 416 (2012), at 416-417.
260 Id, at 429-431.
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易時，發生相關業務負責人濫用職權、隱匿交易損失等違法行為261。銀行董事未 能建立內控制度來防免及偵測如此的違反行為，最後導致大和銀行蒙受鉅額虧損
（包含交易損失及遭美國有關機關裁罰之金額）即「大和銀行案（The Daiwa Bank Case）」。2000 年大阪地院指出，大和銀行董事因未建立適當的內控制度，致使未 能防免或偵測到公司有損害情事之發生該行董事違反監督義務。致此日本企業即 高度意識到建立內部統制體制之重要性。其後日本於2002 年修正「商法特例法」
時，即以董事應盡之善管注意義務為基礎，認為其內容應包括建立確保員工遵守 法令及風險管理之內控制度，而明定委員會設置公司之經營機關負有建立內部統 制體制之義務262。2005 年公司法修訂參考大阪地院之見解將董事監督義務明文 化，修訂第362 條 （Companies Act, Art. 362），明定董事負有建立內控制度之義 務，且該義務之範圍包含法令遵循 （Duty of Compliance with Laws and Regulations）
263。
我國監督義務性質
參考美日規定後，反觀我學者之態度，對於我國注意義務中是否內含董事監 督義務？肯定說認為注意義務本內含董事會負有建立適當而有效之內部控制制 度，以監督實際經營團隊免於違法之義務，且對於公司相關事務應提出適當之質 疑或詢問之責任(Duty to Make Inquiry)。相對地，另有採取保守態度的學者264認
261 周奕，日本大和銀行被美國「驅逐出境」始末──繼「霸菱事件」又一國際金融醜聞，商業
周刊，416 期，頁 91，1995 年。
262 王志誠，公司監察機關之權限範圍及跨越行使──企業集團內部監控法制之整合研究，月旦
法學雜誌，171 期，頁 25，2009 年。
263 蔡昌憲，同註 108，內文註 161；另參見杜怡靜，台灣與日本關於公司內部治理機制改革之
比較──以公開發行公司為考察對象，月旦法學雜誌，184 期，頁 33，2010 年 9 月。「…於平成 十八年（二○○六年）在日本所施行的會社法中，要求所有的大公司，應將『公司之董事為確保 公司業務之適正執行，使其執行職務符合法令及章程之規定』作為其董事會決議應遵守之基本
義務（日公司法第三四八條第四項、第三六二條第五項）。此規定，即將內部控制機制之設置賦
予法律上之基礎，並要求大公司之董事會要決定公司設置內部控制機制的方針。」
264 邵慶平，董事受託義務内涵與類型的再思考－從監督義務與守法義務的比較研究出發，臺北
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為董事義務之內涵應如何界定？在何種情形下，始能認定董事怠於監督，而須對 公司負損害賠償之責？對於積極作為與消極不作為之未盡監督責任為相同評價 似有未洽。
我國公司法體制上，本文認為監督義務內涵屬於董事執行日常事務之注意義 務，忠實義務目的係處理利害衝突，美國實務上迫於公司章程對於注意義務豁免 條款之現實情形考量始需要將其視為忠實義務內涵，引伸出「明知」主觀要件舉 證困難等困境，且我國學者對於注意義務內涵縱未承認有監督義務之明文，其論 述上多數均包括建立公司內控制度等監督行為265，或提及美國法院之見解，董事 會有義務建立適當而有效的內控制度以監督實際經營團隊免於違法（Duty to Monitor）266；或指出因應公司之日常經營已逐漸由董事轉為專業經理人之趨勢，
董事會雖為理論上公司之業務執行機關，但實務上董事會多依法將業務執行分工 予經理人時，董事注意義務之履行應著重於其在董事會之表現及有無透過董事會 建立完整的內部運作流程及監控相關缺失267；判斷重點將放在決策之董事會過程 或制度建置與運作維持而非決策本身。因此公司法第23 條第 1 項所加諸董事之 注意義務應包括監督義務無疑。
大學法學論叢，66 期，頁 15-16，2008 年 6 月。
265 林國彬，同註 59，頁 207，「以注意義務而言，較無爭議之行為標準包括監督義務、質詢義
務及在資訊充足之條件下作成經營判斷等。」；王志誠，同註262，頁 36；楊竹生，同註 110，
頁1-64。
266 劉連煜，同註 6，現代公司法，頁 109。
267 曾宛如，董事忠實義務於台灣實務上之實踐──相關判決之觀察，月旦民商法雜誌，29 期，
267 曾宛如，董事忠實義務於台灣實務上之實踐──相關判決之觀察，月旦民商法雜誌，29 期，