第四章 被害人意見陳述制度的檢視
第二節 我國犯罪被害人之意見陳述
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主 28 件（6%）、竊盜 27 件（6%）、其他案件（32%）則為妨害名譽、侵占、殺 人、妨害自由、詐欺、公共危險、性騷擾、背信、遺棄、傷害致死、誣告、著作 權法、山坡地保育、擄人勒贖、搶奪、偽造文書、公然侮辱及違反商標法等407。 關於實際進行修復式司法的殺人案件數量，目前可供參考者只有 99 年由法 務部所委託之研究報告。報告中，進入修復式司法的案件中，殺人案件有 5 件 (3.9%)，而在這五個案件中，只有一件進入對話408。進入修復式司法的前提要件 是加害人與被害人的自願參加，而且還要經過評估是否適合後才會進入對話。以 99 年法務部研究報告來看，進入修復式司法的殺人案件只有五件，反映出殺人 案件被害人與加害人的參加意願並不高，而案件沒有辦法進入對話的原因可能是 死亡被害人的家屬會認為與加害人見面是一種背叛死者的行為，或懷有無法代替 死者原諒加害人之複雜情緒409。
第二節 我國犯罪被害人之意見陳述
1997 年修法以前，被害人在審判中並無陳述的權利，被害人只能作為證人 出庭作證，但法院未必會傳喚被害人。又即使被害人出庭作證，被害人也只能就 事實為陳述，無法表達自己的意見。刑事訴訟法在 1997 年修法之後，犯罪被害 人有了意見陳述的機會，即刑事訴訟法的 271 條第二項規定「審判期日，應傳喚 被害人或其家屬並予陳述意見之機會」。此規定的被害人陳述，與英美法系中之 被害影響陳述相同，均為被害人之意見陳述。
依最高法院 102 年度台上字第 3539 號判決、最高法院 103 年度台上字第 3473 號判決意旨，刑事訴訟法第 271 條第 2 項稱為被害人或其家屬之到場陳述意見權。
其用意在於被害人或其家屬對於案情之瞭解及其中之利害關係，被告有罪與否及 對其之量刑，除了關乎國家刑罰權，亦與被害人及其家屬自身之利益息息相關，
407 林瓏，由台灣經驗談修復式司法理念之實踐，刑事政策與犯罪研究論文集（16），法務部司
法官學院，102 年 12 月，頁 144。
408 前揭註 405，頁 330、336。
409 前揭註 405，頁 334。
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且法院於審判期日傳喚被害人或其家屬到場給予陳述意見之機會，可明瞭其等因 被告之犯罪，致身、心、財產等所受損害程度，有無獲得撫平、回復，以及被告 果否已踐行賠償責任，被害人或其家屬願否寬宥等情形，而得資為事實審法院量 刑輕重妥適與否之參考410。
至於被害人意見陳述的目的為何，我國之立法紀錄上，刑事訴訟法第 271 條第 2 項之立法理由並未予以說明。故有學者以日本法作為借鏡，歸納出被害人 意見陳述的可能功能有：被害感情的緩和與治癒、被告的改善更生，以及陳述意 見可作為法院量刑的參考資料411。
第一項 被害人意見陳述之規定
第一款 陳述內容
刑事訴訟法第 271 條第 2 項規定並未限制被害人及其家屬陳述之內容。依實 務見解412，被害人之意見陳述既為使法院明瞭其因被告之犯罪所導致身體、心理、
財產上等所受損害程度，傷害有無獲得撫平、回復，以及被告是否已經踐行賠償 責任，被害人或其家屬是否願意寬宥被告等情形，則包含被害人或其家屬所受之 傷害種類及程度、犯罪造成之影響、被害心情以及量刑意見，皆得作為意見陳述 之內容。惟被害人之意見陳述的目的並不在於重新認定犯罪事實，故不應允許關 於犯罪事實部分的陳述。但這在實際操作上會有困難，因為陳述是一個過程，犯 罪事實與被害情感或量刑意見很難被一刀切開。
第二款 量刑參考
從美國關於被害影響陳述的討論中，我們知道被害人之意見陳述可能對量刑
410 最高法院 102 年度台上字第 3539 號判決、最高法院 103 年度台上字第 3473 號判決
411 王容溥，前揭註 8，頁 159。
412 最高法院刑事判決 102 年度台上字第 3539 號判決、最高法院 103 年度台上字第 3473 號判決
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造成的影響。然而面對這個有可能導致不公平判決、或甚至是死刑判決的風險，
被害影響陳述是否可以做為量刑參考因素之一？有認為被害人之陳述可以提供 犯罪行為所致損害的信息413，從被害人角度生動反映犯罪的危害性，有利法官評 估犯罪414，被害人之意見陳述以疏導方式在制度上引導規制被害人被害人應報的 觀念415。也有認為被害影響陳述會在量刑時帶來偏見的風險，損害了量刑的客觀 性，並且容易導致重刑傾向416。
依我國刑事訴訟法第 271 條第 2 項規定，被害人有陳述意見的權利。當被害 人依該規定為陳述時，被害人的身分便不再是刑事訴訟法規定中之證人身分。受 到情感因素的影響，被害人陳述內容的真實性有可能於陳述過程之中不小心地將 實際事實放大了。再加上被害人之意見陳述常常以感情成分居多，陳述過程容易 使被害人家屬失去控制而變得不理智。被害人依刑事訴訟法第 271 條第 2 項其所 為之個人意見陳述，與經踐行人證之法定調查程序，命其具結後所為證言有別。
而刑事訴訟法並未就該陳述內容做出使用上的限制。是一旦法官在量刑時考量此 因素，便有做出死刑判決結果，使判決容易變成重型傾向的可能性。惟我國刑事 訴訟法並未就被害人之意見陳述於條文中規定被告得對之為交互詰問，因此，考 慮到被害影響陳述於量刑上潛在的高度影響力，法院是否應以被害人之意見陳述 內容作為量刑的考量因素之一，有待商榷。
有學者參考日本學說上關於被害人非難感情的討論。日本學者認為被害人或 社會的非難感情並非刑罰之目的，只能視作反射效，只有在與刑罰理論不相矛盾 的情況下始得考慮，而認為被害人因素應與量刑理論配合，在遵守傳統應報理論 的現階段而言，超出刑罰目的的被害人因素不應做為量刑事由。再加諸被害人的 損害與復原並未於我國法條中明訂，是故被害人的損害不應做為法官量刑事由417。 亦有學者對被害人之意見陳述持懷疑態度，認為考量到被害人陳述激化了被告與
413 繆愛麗，前揭註 42，頁 109。
414 康黎，前揭註 42，135 頁。
415 吳啟錚，前揭註 48，110 頁。
416 康黎，前揭註 42，135 頁。
417 王正嘉，前揭註 9，頁 23、26。
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刑，法官有其自由裁量權426。我國刑法第 57 條明文規定科刑應以行為人之責任 為基礎，並考量第 57 條一共 10 款量刑事由及其他一切情狀，以決定所應科處的 刑度。被害人之意見陳述中關於因被告之犯罪致身體、心理、財產等所受損害如 何，有無撫平、回復等情形，被告是否已踐行賠償責任，被害人或其家屬願否宥 恕被告等情形，均為事實審法院量刑之參考427。被害人之意見陳述的內容，可以 是刑法第 57 條第 9、10 款以及其他一切情狀之量刑因子。犯罪所生之損害包含 犯罪行為直接或間接所造成的物質或精神損害，且該損害不僅限於構成要件該當 結果，構成要件以外的傷害，或對案外第三人有所不利或造成損害者，皆應含括 在審酌範圍內428。因此將第 9 款損害的範圍擴大解釋成間接損害，則被害人之意 見陳述中被害人家屬因犯罪所造成的身體、心理、甚至是經濟上損害，就可以被 一併含括在內了。而第 10 款的犯後態度，諸如被害人是否誠心道歉、和解或賠 償是否真摯積極，也可以從陳述內容中反映出來。
法官裁量權的行使，不應只是對被告追究其刑事上責任，他們還要面對因為 犯罪而受到傷害之人。被害影響陳述是一面鏡子，使法官看到犯罪行為所造成的 傷害。它讓法官重視被害人，幫助他們走出犯罪的陰霾，被害人之意見陳述將不 再只具象徵意義。除了最高法院已要求死刑案件應斟酌被害人家屬的意見，量處 刑度之外；實務上亦有以被害人之意見陳述為量刑參考之判決出現429。
426 最高法院 93 年度台上字第 2864 號判決、86 年度台上字第 7655 號判決
427 最高法院 101 年度台上字第 5370 號判決
428 林山田，刑法通論(下冊)，元照，2008 年第 10 版，頁 532。
429 最高法院刑事判決 102 年度台上字第 3539 號「按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述
意見之機會，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文。其用意在於被害人或其家屬對於案情 之瞭解及其中之利害關係，實質上最為深切，被告有罪與否及對其之量刑，除關乎國家刑罰權，
亦與被害人及其家屬自身之利益息息相關，且法院於審判期日傳喚被害人或其家屬到場給予陳述 意見之機會，可明瞭其等因被告之犯罪，致身、心、財產等所受損害程度，有無獲得撫平、回復，
以及被告是否已踐行賠償責任，被害人或其家屬願否寬宥等情形，而得資為事實審法院量刑輕重 妥適與否之參考」
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第三款 陳述時點
我國刑事訴訟程序為一連續且複雜之過程，審判期日進行之程序依序為朗讀 案由、人別訊問、檢察官陳述起訴要旨、審判長踐行告知義務、證據調查、本案 訊問、調查被告科刑資料、雙方依次辯論、當事人就科刑範圍表示意見、檢辯雙 方最後結辯、被告最後陳述、辯論終結430。現行條文下，我國被害人意見陳述時 點僅規定有審判期日。
學者認為，基於刑事訴訟法第 271 條 2 項之立法目的，被害影響陳述既作為 量刑參考之一，且考量到讓被害人完整聽完整個被告犯罪動機、過程、犯後態度 後可以比較容易形成完整的被害心情，也可以理智面對事實真相，於時間上可以 沖淡法院波動的心情，回歸理性，並減少被害人以事實認定錯誤要求法院重新調
學者認為，基於刑事訴訟法第 271 條 2 項之立法目的，被害影響陳述既作為 量刑參考之一，且考量到讓被害人完整聽完整個被告犯罪動機、過程、犯後態度 後可以比較容易形成完整的被害心情，也可以理智面對事實真相，於時間上可以 沖淡法院波動的心情，回歸理性，並減少被害人以事實認定錯誤要求法院重新調