我國醫療行為之特性

第二節 我國醫療行為之特性

欲探討醫師的過失醫療行為問題，首先必須明瞭醫療行為與一 般行為的差異性或獨特性，方能合理看待其應負之刑事責任問題。依 通說而言，醫療行為本身具有動機出於救人、高度專業性、裁量性及 不確定性、風險性、醫療技術種類繁多，且日新月異、極限性、必須 尊重病患個人選擇權、密閉性及我國因醫療政策而獨有之工作負荷超 載化等特性。以下予以分點詳述之：

第一項 行為人動機係出於救人

醫療行為既本於以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目 的，故醫師之行為動機絕大部分在於「救人」（美容醫學是否係出於

29 參丁予安、黃珮清，號角響起，推動醫療疏失除罪化之進程，臺灣醫界，第 55 卷第 12 期，

2012 年 12 月，頁 50。

此高尚動機，則有疑義），相較於其他刑法上所論處之過失犯，雖未 必有「害人之動機」，但醫師之救人動機確係比較具有正面性。

第二項 醫療行為具有高度專業性

相對於人體結構之複雜性，疾病之種類名稱及治療方式之選擇亦 極其繁多，故醫學之高度專業性，自不在話下。而醫學名詞之專業複 雜更是一般人難以親近，因此，縱然醫師對於病患以中文文字表達疾 病種類及治療名稱，多數人對於疾病之治療方式及風險評估，仍無法 僅單純透過醫師之說明，即可如醫師般得以正確判斷，因此雙方之資 訊實不對等。故在醫療糾紛案件出現時，除非病方本身具有醫學背 景，否則尋求第三人為公正專業意見，自是必須。

第三項 醫療行為具有裁量性及不確定性

醫療行為是一種高度依賴統計的科學，無論是疾病之認定或治療 方式的選擇，無一不是依據以往的醫學統計經驗，而做判斷。加以人 體結構之複雜性，每個疾病之病徵或治療結果在不同的人體表現上未 必相同。因此，醫師之診療行為，無非係透過病人已呈現的外在病徵 及現行的科學儀器，依其專業知識判斷該病徵在統計醫學上，可能係 屬於何種疾病，再透過對該疾病之判斷及不同病人的年齡、身體狀 態，選擇對該病人「併發症最少，成功率最高」之治療方式，為病人

提供合理之治療方案。從而，醫師在疾病的確認及治療方法之選擇 上，具有高度的專業裁量性。但畢竟醫療具有不確定性，即便是目前 教科書及醫界認同的方法，亦未必適用於所有病患，而且醫師是人不 是神，一旦醫師在疾病的確認或治療方法之選擇上，運氣不好而判斷 錯誤，就如同在高速公路下錯交流道一樣，除非有其他替代方案，或 不趕時間，否則幾乎無法如預定時間到達目的地，而人命之救助有時 就是和時間競賽，一旦未在第一時間選擇正確的治療方式，就有可能 造成不可逆的病程。惟疾病的確認或治療方法之選擇若係基於合理的 判斷，例如：有專業的論著或實證醫學為基礎，則該選擇錯誤未必是 過失，只是一旦治療結果未如預期，醫師恐將面臨病人或其家屬以訴 訟方式解決，以釐清責任。

第四項 醫療行為本身具有風險性

雖說醫療行為是一種統計科學，但仍不免發生以現代科技仍不能 完全掌握之危害，該危害即是風險，尤其在侵入性之治療行為更是如 此。例如：麻醉、手術、侵入性之診斷儀器、藥物等，均有可能因病 人之身體狀況、年齡、過敏反應不同外，造成不同程度之風險。對該 風險已發生之病人本體而言，風險已不再是單純的機率，而是一個百 分百發生的問題。而醫療風險又可分為「有預知可能性」與「無預知

可能性」，前者例如接 受 腹 腔 內 手 術 後 發 生 腸 沾 黏³⁰，後者例如無 過 敏 病 史 之人 服用 抗 痙 攣 劑藥 卡巴 氮 平 （ carbamazepine ， 又 稱 Tegretol），發生史蒂文—強生症候群（Stevens-Johnson syndrome，

縮寫為 SJS）之急性藥物過敏反應³¹。有預知可能性又可分為「有迴 時報電子報網頁：http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/545190，最後瀏覽日：2016 年 2 月 14 日。

31 史蒂文—強生症候群其症候之發生應與特殊體質有關，無法預防，亦無法藉由檢查而預測。

第五項 醫療技術種類繁多，且日新月異

疾病之治療方法或治療儀器，隨著人類科學之進步而發展，例

如：前有世紀黑死病之稱之愛滋病（AIDS，又稱後天免疫缺乏症候群）

在現今 21 世紀已不再是不治之症；而每年在臺銷售最高達 224 萬顆 的知名減肥藥物諾美婷（Reductil），也因國外研究恐增心血管疾病 風險，被衛生署要求於 2010 年 10 月 11 日起下市³⁴。從而，在認定醫 師之醫療行為是否已盡其所負擔之注意義務，應以「行為當時」的醫 療水準為判斷依據。但即便如此，疾病之治療方法或治療儀器之選 擇，有時仍受限於醫師之技術或醫院之資力、設備。而目前法律實務 上對臨床醫療實踐之醫療水準判斷，原則上醫學中心之醫療水準高於 區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於 非專科醫師³⁵。此參諸行政院衛福部所訂醫療糾紛鑑定作業要點第 16 條規定：「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託 鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當 地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見」，亦同此見解。再

33 張瑜鳳，當白袍遇見藍袍：醫療爭議事件之司法實務，醫療安全暨品質研討系列《64》醫院 的醫療爭議與衝突管理，2014 年 5 月 24 日臺大醫院講堂演講資料，中華民國醫師公會全國聯合 會、臺灣醫學會、臺大醫院、財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會、財團法人藥害救濟基金會主 辦，收錄於臺灣醫界，第 57 卷第 8 期，2014 年 8 月，頁 33。

34 摘自蘋果日報網頁

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20101010/32874669/，最後瀏覽日：2016 年 2 月 14 日。

35 參最高法院 97 年度台上字第 2346 號判決意旨。

者，醫師之能力與醫療環境的好壞必須分別論斷之，蓋有能力卻無該 設備予以配合，好比巧婦難為無米之炊；有設備卻無能力，亦如同逼 小孩開大車³⁶。從而，在判斷醫師之醫療行為是否已盡其所負擔之注 意義務，必須醫師能力與醫療環境兩者兼具備有之，醫師卻未為，方 能稱其未履行其注意義務。

第六項 醫學有其極限性

縱然目前科技之發達讓人類得以對火星有更進一步之認識，但在 醫學上仍有許多疾病之發生原因或治療方式，仍為人類無法克服之難 題。例如，本文案例三所指之「羊水栓塞」或大家所熟知之運動神經 元疾病（motor neuron diseases）即俗稱「漸凍人」症，至今發病 原因仍然不明，且依目前之醫療技術亦未有較為具體有效之治療方 式。因此，醫師有時面對病人之病痛，也無力回天，僅能坐以待斃。

第七項 必須尊重病患之個人選擇權

由於每個病患對風險承受度不同，經濟能力亦不相同，因此，在 醫療行為的選擇上，一旦醫師提供正確的風險資訊供病患選擇，原則 上醫師對病人的選擇應予以尊重。在此有一長久的宗教醫學爭議問

36 例如：要求擔任外科主任醫師之被告，於判斷腎臟修補方式不能達到止血效果時，應將腎臟 摘除即可有效止血。蓋外科醫師與泌尿科醫師有別，一般外科醫師除非受過腎臟移植訓練，否 則要求外科醫師摘除腎臟，無異如同要求耳鼻喉科醫師開刀割除盲腸一樣。臺灣高等法院臺南 分院 92 年度上訴字第 581 號刑事確定判決理由，並未對本身為醫院外科主任之被告醫師何以具 有摘除腎臟之專業能力予以說明，即認被告醫師有上開過失，似有說理不足之處。

題，至今仍無定論。即因宗教信仰原因（例如：耶和華信仰者）之未 成年子女需以輸血治療時，該父母是否得代替子女為拒絕。

第八項 醫療行為之密閉性

一般犯罪行為之發生經過可能在事後會有監視錄影畫面或錄音 檔案可供佐證，而醫療事故之發生卻常陷於各說各話之窘境，此乃在 於醫療行為之密閉性。由於醫療行為之過程，醫病雙方本於隱私權或 信任關係，除非有特殊情形，否則不會有全程錄音、錄影之過程，因 此在認定醫療行為是否有疏失時，除了相關人等之人證部分，原則上 在物證上之取得僅能依賴病歷記載及護理紀錄，佐以對病方本身之勘 驗方式，以釐清醫師之治療行為是否有所疏失。

第九項 醫師工作負荷超載化

全民健康保險自 1995 年 3 月實施以來，大幅減少個人及家庭之 醫療費用負擔，因此民眾使用醫療服務的次數明顯增加。以下表 1992 年至 2014 年之醫院醫療服務量觀之（詳表 3³⁷），全國門診、急診及 手術之每日人次，除門診僅有 3 成之提升外，急診及手術均有高達 6 成左右之成長。然而，在此同時全國醫院家數卻不增反減，此或係因 醫療費用低廉，造成民眾小病亦往大醫院集中，因而造成中小型醫院

37 見衛生福利部統計處網站：http://www.mohw.gov.tw/CHT/DOS/，最後瀏覽日：2016 年 2 月 14 日。

的營運無法維持而關門。惟這些存活下來的大醫院，是否有足夠的硬 體設備及人力資源足以應付病者數之高度成長，或是否仍舊可讓民眾 享有和全民健康保險前同樣的醫療服務，不無疑問。雖由下表 3 觀 之，醫師人數亦同幅成長 58.61%，然以容易發生醫療糾紛之急診及 手術平均每日人次之成長分別為 68.62%、59.38%，均高於醫師之成 長幅度，堪認急診及手術醫師之工作負荷大於以往，更遑論此統計係 以所有科別之執業醫師計算之，若其中有選科失衡之情形發生，即有 可能使現存之急診及手術醫師在相同時間為診治更多的病者，必須以 診療時間縮短或扼要說明病情方式來消化就診人數增加之問題，甚 且，部分以業績掛帥的私人醫院，會要求醫師將個別病者之看診時間 縮短，以達到其能夠大量獲利之目的。

的營運無法維持而關門。惟這些存活下來的大醫院，是否有足夠的硬 體設備及人力資源足以應付病者數之高度成長，或是否仍舊可讓民眾 享有和全民健康保險前同樣的醫療服務，不無疑問。雖由下表 3 觀 之，醫師人數亦同幅成長 58.61%，然以容易發生醫療糾紛之急診及 手術平均每日人次之成長分別為 68.62%、59.38%，均高於醫師之成 長幅度，堪認急診及手術醫師之工作負荷大於以往，更遑論此統計係 以所有科別之執業醫師計算之，若其中有選科失衡之情形發生，即有 可能使現存之急診及手術醫師在相同時間為診治更多的病者，必須以 診療時間縮短或扼要說明病情方式來消化就診人數增加之問題，甚 且，部分以業績掛帥的私人醫院，會要求醫師將個別病者之看診時間 縮短，以達到其能夠大量獲利之目的。