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醫療行為刑事訴追政策之研究—臺灣高等法院醫療專庭實證分析 - 政大學術集成

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Academic year: 2021

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班 碩士學位論文. 醫療行為刑事訴追政策之研究 —臺灣高等法院醫療專庭實證分析 A research on policy of criminal prosecution for medical treatment—Empirical analysis on medical tribunal of Taiwan High Court. 指導教授:李聖傑博士 研究生:李蕙如撰. 中華民國 105 年 1 月.

(2)

(3) 謝詞 寫了近二年的論文,終於要在此做結束了,若在十年前,真的無法想像可以 完成我的碩士學業,更無法想像係以刑事法完成。 首先,要感謝高等法院陳憲裕法官對我的提攜及照顧,在我空有律師執照卻 不知為何而戰時,願意將我當成學習司法官從基礎開始予以指導。其以身體力行 方式,讓我感受到法律的活潑及司法的人性溫度,並讓我見識到判決的生命力, 激起我對法律的熱情。從報考政大的推薦函到本文的寫作方向,均有陳法官給予 我寶貴建議的足跡,而本文的許多實務操作內容,多是得力於陳法官的審判經 驗,也是平時我和陳法官的對話內容,若因此對於實務的運作有所助益,陳法官 絕對功不可沒。 其次,我要謝謝李聖傑老師的指導和體貼。因我平日工作繁忙,無法像一般 生一樣時常和老師討論論文進度,但每每和老師的討論,都使我獲益良多。無論 從本文的大綱擬定到初稿內容的補充,每次老師都可以在我以為近完成時,提出 個人的精闢見解,讓本文可以更臻完善。甚至,老師為了確定我是否可以參加口 試,並未責怪我提出論文初稿時間太晚,卻挑燈夜戰把本文的初稿看完,這些種 種,我都點滴在心。 再者,我要謝謝我的口試委員吳耀宗老師和楊雲驊老師。兩位老師願意在百 忙當中擔任我的口委,並將論文內容看完,在口試當天又分別對我提出建議,使 本文不足的部分,更添完備。而吳老師在每次信件的往返中,對我的鼓勵之語, 更是讓我由衷感激。 我也要謝謝我的弟弟李泓家醫師。本文會以醫療糾紛出發,即是出自於他的 關係,身為醫師的家屬,醫師對病人的付出及家庭的犧牲,我比一般人更能理解, 因此,從進入政大時起,我便一直思索要如何為醫療糾紛解套之問題。而本文部 分和醫療相關之內容或舉例,亦是出自於他給我的建議。 還要謝謝我的妹妹宛真,願意在我就學時期,犧牲假日休息時間,開車至政 大接我回桃園,讓我免予舟車勞頓之苦,並給予我本文圖表製作之教學。我在桃 園地院的同事王志傑律師、高院同事黃庭堅、章如玉、洪長成、徐家盛、高院陳 坤地法官、北檢蘇振文檢察官對於我論文的協助、同事兼好友廖郁怡、彭惠筠及 莊惠琦常常在 Line 中隨時支援我發問的論文問題及加油打氣,更是我在煩躁的 寫作過程中,不可或缺的慰藉。吳麗英法官、高瑞瑤律師、政大法碩在職 101 級的同學、同事張嘉玲、黃秉涵、陳麗、陳奕錄、家人王詩涵、呂嘉正、呂宜羲 在此階段給予我的鼓勵及祝福,使我在對論文快要灰心之餘,又重燃自己的信 心,均一併在此表達感謝之意。 最後,我要謝謝從小到大一直在經濟上及生活上默默支持我的父母,讓我始 終可以很任性的作我自己想做的事。 2016.02.18.

(4) ii.

(5) 摘要 近年醫界產生「4 大皆空」或「5 大皆空」的醫生專業人才斷層 現象,並將矛頭指向醫療糾紛。醫師的醫療行為刑事責任問題,依醫 界觀點,不僅已造成醫療人才斷層,更使防衛性醫療行為發生。醫界 為減輕醫療行為刑事責任推動修法,不論從早期所言之醫療行為除罪 化、醫療刑責去刑化或近期所稱之醫事刑責明確化、醫療刑責合理 化,均未能如願。 為公平妥適解決醫療糾紛爭議,修法並非唯一途徑,且醫療行為 刑事訴追涉及刑事政策,故本文將以臺灣高等法院刑事醫療專庭實證 分析,探討醫療過失案件在現行醫療糾紛刑事鑑定、刑事醫療專庭之 專業性、刑事理論運用之缺失,及如何修正較為妥當之可行方向。 在刑事鑑定之改善,可考慮給予當事人陳述意見、申請覆議之機 會、鑑定醫師應將法官漏未請求鑑定之爭點,主動積極記載於鑑定結 果中,鑑定結果可同時呈現醫界之不同見解及輔助事證;在醫療專庭 之改善,法官之在職教育,課程內容應更具系統性、醫療專庭法官不 應經常輪換;在刑事理論上,現行所採之相當因果關係理論,已將因 果關係和行為人之可歸責性混為一談,因此,相當因果關係應僅限於 處理因果關係問題,而行為人之可歸責性認定,應引進客觀歸責理 論,方能提供審判者更具體明確之判斷標準,釐清責任歸屬。. I.

(6) 關鍵字:醫療糾紛、醫療行為、醫療專庭、專業法庭、實證分析、鑑定、高等法 院、業務過失、相當因果關係、客觀歸責理論. II.

(7) 目錄 第一章 緒論................................................................................................................ 1 第一節 研究動機................................................................................................ 4 第二節 問題意識.............................................................................................. 11 第三節 研究架構.............................................................................................. 14 第二章 醫療過失行為之刑法評價.......................................................................... 17 第一節 醫療行為與醫療糾紛之區隔必要...................................................... 19 第二節 我國醫療行為之特性.......................................................................... 22 第一項 第二項 第三項 第四項 第五項. 行為人動機係出於救人.............................................................. 22 醫療行為具有高度專業性.......................................................... 23 醫療行為具有裁量性及不確定性.............................................. 23 醫療行為本身具有風險性.......................................................... 24 醫療技術種類繁多,且日新月異.............................................. 26. 第六項 第七項 第八項 第九項. 醫學有其極限性.......................................................................... 27 必須尊重病患之個人選擇權...................................................... 27 醫療行為之密閉性...................................................................... 28 醫師工作負荷超載化.................................................................. 28. 第三節 現行過失醫療行為之刑事處罰法規.................................................. 31 第一項 業務過失傷害罪.......................................................................... 31 第二項 業務過失致重傷罪...................................................................... 32 第三項 業務過失致死罪.......................................................................... 32 第四節 我國刑法過失犯之特性...................................................................... 33 第一項 皆為結果犯.................................................................................. 33 第二項 無共同正犯.................................................................................. 33 第五節 小結...................................................................................................... 35 第三章 醫界對於醫療糾紛問題之司法訴求.......................................................... 37 第一節 程序方面—醫療專庭之建立.............................................................. 37 第二節 實體方面.............................................................................................. 39 第一項 醫療行為除罪化.......................................................................... 39 第二項 醫療刑責去刑化.......................................................................... 42 第三項 醫事刑責明確化.......................................................................... 44 第四項 醫療刑責合理化.......................................................................... 50 第三節 相關配套行為...................................................................................... 52 第一項 醫療爭議處理.............................................................................. 53 第二項 醫療事故補償.............................................................................. 54 第三項 醫療糾紛處理及醫療事故補償法.............................................. 60 第四節. 小結...................................................................................................... 63 III.

(8) 第四章 臺灣高等法院刑事醫療專庭判決分析...................................................... 65 第一節 資料來源與研究流程.......................................................................... 66 第二節 刑事醫療專庭之判決分析.................................................................. 75 第三節 小結...................................................................................................... 86 第五章 回應醫師訴求之省思.................................................................................. 89 第一節 醫療專庭之目的無法落實.................................................................. 89 第一項 現行醫療專庭之缺點.................................................................. 89 第二項 醫療專庭之改進.......................................................................... 98 第二節 醫師減輕刑事責任之困境................................................................ 104 第一項 立法修正之困境........................................................................ 105 第二項 實體法之適用、修正問題........................................................ 107 第三項 業務過失之存廢........................................................................ 115 第三節 小結.................................................................................................... 117 第六章 結論............................................................................................................ 119 參考文獻.................................................................................................................... 125. IV.

(9) 表目錄 表 表 表 表 表. 1:醫糾民眾的訴求目標(可複選).................................................. 17 2:1987-1992 各類醫事人員醫療糾紛的現況................................... 21 3:1992 年至 2014 年醫院平均每日醫療服務量統計表................... 30 4:各高等法院管轄區域一覽表.......................................................... 70 5:近 5 年(2010~2014)各高等法院管轄範圍內醫療院所數及執業 人數.................................................................................................. 71 表 6:刑事醫療專庭案件收結情形.......................................................... 75 表 表 表 表 表. 7:刑事醫療專庭被告身分別及所涉罪名情形.................................. 76 8:西醫師因狹義醫療糾紛案件涉訟之科別...................................... 77 9:醫師因狹義醫療糾紛案件被訴之判決結果.................................. 78 10:全國各檢察署起訴定罪率............................................................ 79 11:醫師因狹義醫療糾紛案件之有罪判決得否易科罰金................ 80. 表 12:狹義醫療糾紛案件當事人有無和解和緩刑與否之關係............ 81 表 13:狹義醫療糾紛案件當事人有無和解和刑度得否易科罰金之關係 ........................................................................................................ 81 表 14:狹義醫療糾紛案件當事人有無和解和刑度得否易科罰金及緩刑 表 表 表 表 表. 之關係............................................................................................ 82 15:醫師因狹義醫療糾紛被告案件選擇鑑定次數............................ 83 16:醫師因狹義醫療糾紛被訴案件之鑑定單位................................ 84 17:醫師因狹義醫療糾紛被訴案件多次鑑定結論一致與否............ 85 18:醫師因狹義醫療糾紛被訴案件判決理由和鑑定結論一致與否 85 19:2016 年臺灣高等法院刑事庭專業法庭分配表........................... 94. 圖目錄 圖 1:1987~2013 年衛生福利部醫事司受理委託醫事鑑定案件數統計圖 ............................................................................................................ 6 圖 2:衛生福利部醫事司 1987 年至 2013 年(即民國 76 年至 102 年) 醫療糾紛訴訟性質統計表................................................................ 8 圖 3:醫療風險責任簡易圖...................................................................... 25 圖 4:司法院法學資料檢索系統法官版畫面 VS 院外版畫面................ 68. V.

(10)

(11) 第一章 緒論 醫師被賦予神聖的救人使命,然如此崇高的志業,曾幾何時,讓 病患對醫師之態度從「唯命是從」轉化成動不動以法律伺候:. 【案例一】 基隆 1 對徐姓夫妻喜獲千金,在懷孕 7 週時,開始到新北市中和 一家婦產科診所由陳姓院長進行產檢,產檢時照了 8 次超音波,醫生 都說正常,但女嬰出生後,卻發現沒有雙手也沒有右腳,這對夫妻打 算控告醫生業務過失。該診所陳姓院長說,從未說過自己沒疏失,擔 任醫師 30 年,發生這樣的事也百思不解,可能因為超音波檢查時, 只專注在看女嬰的頭部、心臟等發育,漏看了四肢,家屬如果堅持提 告,他將坦然面對1。. 【案例二】 因搶救醫療人球邱小妹案聲名大噪的臺中梧棲鎮童綜合醫院(下 稱童綜合醫院)腦神經外科主治醫師李○○,在同年 9 月為出車禍顱 內出血的 20 歲陳姓男子進行腦部手術,術後 3 天,陳姓男子轉往臺 中榮民總醫院(下稱榮總)治療,經電腦斷層掃瞄顯示陳姓男子顱內 出血,榮總醫師遂於翌日手術將其腦內出血部分清除,惟因陳姓男子 1. 摘自自由時報電子報網頁:http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/936415,本案已於 2015 年 4 月 25 日由臺灣新北地方法院檢察署為不起訴處分,參自由時報電子報網頁: http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1287971,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 1.

(12) 腦部持續累積血塊,已造成 2 度腦創傷,致其腦細胞壞死而左側癱瘓 變成植物人。陳姓男子家屬因而對李○○等 3 位醫師及所屬童綜合醫 院請求民事賠償。臺灣高等法院臺中分院依據行政院衛生署(現改稱 為衛生福利部,下均以事發時之官署名稱或職銜敘述之)醫事審議委 員會 2 次鑑定報告,認為陳男因腦部持續累積血塊,造成腦細胞壞死 左側癱瘓,與醫師術後未積極以電腦斷層掃描,或置放顱內壓監測器 追蹤監控腦壓和治療,有因果關係;且醫師之上開不作為醫療行為, 不符合醫療常規,認定李○○等 3 名醫師及童綜合醫院有醫療疏失, 判賠共計新台幣 3 千 2 百多萬元2。. 【案例三】 某甲係某醫院婦產科主治醫師,適有產婦乙女因自發性產痛入 院,某甲檢查後,認為因乙女懷有雙胞胎且胎兒胎位不正,故決定進 行剖腹產手術,於當日下午 3 時 30 分完成。乙女於手術完成後約半 小時,意識清醒,經麻醉護士檢查乙女血壓、心跳、呼吸均正常後, 再送回病房,由病房護士約每隔半小時 1 次,檢查乙女之血壓、心 跳、呼吸、子宮收縮、惡露量及昏迷指數均屬正常。同日晚上 8 時 許,乙女出現噁心、眼前黑影之情形,某甲遂囑咐病房護士先給與乙. 2. 臺灣臺中地方法院 97 年度醫字第 2 號民事判決;臺灣高等法院臺中分院 99 年度醫上字第 11 號民事判決;最高法院 103 年度台上字第 706 號民事判決;臺灣高等法院臺中分院 103 年度醫上 更(一)字第 1 號民事判決;最高法院 104 年度台上字第 2004 號民事判決,現由最高法院發回 臺灣高等法院臺中分院民事庭 104 年度醫上更(二)字第 2 號審理中。 2.

(13) 女施打生理食鹽水 500 毫升及止吐針 1 支。同日晚上 9 點 25 分, 乙女家屬向病房護士表示乙女突然發生意識改變,呼叫不醒,某甲隨 即聯絡 CPR 心肺復甦小組施以急救,並給予生理食鹽水、氧氣、插 管、相關急救藥物、並實施心肺復甦術,急救至同日晚上 9 時 45 分, 乙女心跳雖有回來,但是無法測到血壓,昏迷指數(醫學簡稱 GCS) 仍為 3 分,遂轉入該醫院加護病房,由某甲與加護病房主治醫師某 丙對乙女繼續進行急救,過程中,某甲對乙女施以腹部超音波檢查結 果,乙女腹部並無腹水,而前揭急救過程中之抽血檢驗結果發現乙女 有瀰漫性血管內凝血病變(醫學簡稱 DIC),隨著 CPR 心肺復甦術進 行過程,其經由超音波發現乙女腹水持續增加。某甲等人急救乙女至 翌日凌晨零時許,經乙女家屬同意,將乙女再行轉至某大教學醫院加 護病房,由該院婦產科主治醫師某丁接手處理,乙女於該日凌晨 2 時 許經急救無效後死亡。乙女家屬遂對某甲提出告訴,公訴人以某甲所 為,涉犯刑法第 276 條第 2 項之業務過失致死罪嫌予以起訴3。. 3. 本案歷經臺灣彰化地方法院 97 年度訴字第 665 號刑事判決;臺灣高等法院臺中分院 98 年度醫 上訴第 541 號刑事判決;最高法院 100 年度台上字第 2888 號刑事判決,認被告醫師某甲無罪定 讞。 3.

(14) 第一節. 研究動機. 一個成功的醫療行為,原則上是由一群醫事人員合力攜手完成。 整個醫療團隊行為之靈魂人物—醫師,在我國社會一向具有崇高地 位,無論選考制度如何改變,醫學系亦始終排名高中生心中之前 3 志 願,故我國醫學人才之優秀,自不待言。而醫師在「醫師誓詞」中宣 示:「我鄭重地保證自己要奉獻一切為人類服務。我將要給我的師長 應有崇敬及感戴;我將要憑我的良心和尊嚴從事醫業;病人的健康應 為我輩首要的顧念;我將要尊重所託予我的秘密;我將要盡我的力量 維護醫業的榮譽和高尚的傳統;我的同業應視為我的同胞;我將不容 許有任何宗教、國籍、種族、政見或地位的考慮介乎我的職責和病人 之間;我將要最高地維護人的生命,自從受胎時起;即使在威脅之下, 我將不運用我的醫業知識去違反人道。我鄭重地、自主地並且以我的 人格宣誓以上的約言」4等語,堪認醫師被賦予神聖的救人使命,然 如此崇高的志業,曾幾何時,讓病患對醫師之態度從「唯命是從」轉 化成動不動以法律伺候。而醫療行為是個過程,稍有閃失,即可能造 成醫師揮之不去之訴訟夢魘;縱然醫師對其醫療診治過程自認並無疏 失,但官司的不確定性及長期訟累,亦使醫師除了面對醫療工作的高 風險壓力外,猶須面對訴訟的壓力。以上開案例一而言,孕婦之產前. 4. 希波克拉底斯(Hippocrates)醫師誓詞,1948 年日內瓦世界醫學協會大會宣言。轉引自李志 宏,今天不談法律,臺灣醫界,第 53 卷第 2 期,2010 年 2 月,頁 8。 4.

(15) 檢查,足以讓醫師有充裕時間做事前的充分判斷;案例二,病方為車 禍顱內出血患者,此時醫師面臨在緊急狀況下快速為醫療行為的方案 選擇;案例三,涉及醫師對即將臨盆之產婦生產方式選擇及術後照 顧。從醫師角度而言,無論術前是否有足夠時間為治療方案選擇,或 充分準備,術後是否充分照顧,一旦醫療結果不如預期,均有可能面 臨民、刑事訴訟之糾纏,甚至如案例二而言,病方送進醫院時已是車 禍顱內出血患者,醫師卻被要求需對病方所受之損害,負擔全額之民 事賠償。縱然幸運者如案例三之醫師,雖歷經地院、高院及最高法院 均認定乙女之死亡原因為無法預防之羊水栓塞 5 ,而對其為無罪判 決,惟該案案發時為 2006 年 12 月,迄至最高法院 2011 年 5 月 26 日 無罪判決確定,已歷時 4 年半,訴訟對該被告醫師之身心煎熬,不言 可喻。再者,依目前之官方統計資料,醫療糾紛申請鑑定案件自 1987 年 1 年只有 150 件不到,不到 30 年光景,在 2013 年卻已高達 550 餘 件(詳下圖 16),醫療環境的明顯惡壞及這些醫師前輩的斑斑血淚, 使當初懷抱救人熱情之年輕醫師覺得動輒得咎,不願投入危險科別, 而已踏入危險科別之醫師則大嘆不如歸去,免得惹禍上身。因此,近. 5. 羊水栓塞是一無法預防之產科急症,其臨床表現非常多樣化,常見症狀為突發之呼吸困難、心 跳變慢,然後急速惡化至心肺功能衰竭;也可能出現中樞神經缺氧、神智不清,最後導致昏 迷。參 102 年醫療糾紛鑑定案例彙編集,財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會,2013 年 12 月, 頁 32。 6 參衛生福利部醫事司網站, http://www.mohw.gov.tw/cht/DOMA/DM1_P.aspx?f_list_no=608&fod_list_no=762&doc_no=1791, 最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 5.

(16) 年來報章媒體一再報導醫療機構中之內、外、婦產、兒、急診科的醫 生人數減少,產生「4 大皆空」或「5 大皆空」的醫生專業人才斷層 現象,並將矛頭指向醫療糾紛,認為醫療糾紛是造成這選科不均現象 的主因之一,即是如此。 圖 1:1987~2013 年衛生福利部醫事司受理委託醫事鑑定案件數統計圖. 546. 552 524. 450. 416 367. 20 11. 20 07. 20 05. 20 03. 260. 332. 20 01. 234. 19 99. 19 97. 19 95. 19 93. 19 91. 19 89. 19 87. 145 163 150 127 128 165 140. 191 194. 287. 373. 20 09. 456 457 443 383 366. 577 502. 20 13. 700 600 件 500 數 400 ( 件 300 ) 200 100 0. 年(西元). 註 1:統計案件以完成審議(已結案)案件為主,前年度之部分案件尚未完成審議,故未列入統計。 註 2:歸屬年度以司法檢調機關發函日為準。. 由於醫療糾紛訴訟案件,具有相當之醫事專業性,因此中華民國 醫師公會全國聯合會於 1999 年全國司法改革會議中提出,引進醫療 專業人員參與司法之審判,以彌補職業法官對醫學專業能力之不足, 並縮短法官仰賴醫事審議委員會往來調查審查之時間7。為回應醫界 對於醫療訴訟審判專業度之訴求,及折衝專業參審制之相關問題尚未 解決,立法院遂在 2004 年 4 月間 3 讀通過的醫療法第 83 條中明訂 「司 法院應指定法院設立醫事專業法庭,由具有醫事相關專業知識或審判 7. 參吳運東,1999 年 7 月 7 日全國司法改革會議第 1 組第 4 次分組會議發言,收錄於全國司法 改革會議實錄(下輯),司法院秘書處,1999 年 11 月,頁 956~957。 6.

(17) 經驗之法官,辦理醫事糾紛訴訟案件」 ,司法院亦依該法自 2005 年 1 月起,在臺北、板橋(現改稱為新北) 、臺中、高雄等 4 個地方法院 設置「醫事專業法庭」,並在北、中、高 3 個高等法院或分院,設置 二審醫事專業法庭8。 同時,由於民眾在面對醫療糾紛問題時,常以刑事追訴方式處理 (詳下圖 29),為避免醫師之醫療行為動輒以刑罰相繩,醫界與部分 法律學者長期推動「醫療行為除罪化」或「醫事刑責合理化」 ,希冀 以增訂醫療法第 82 條之 1 之特別立法方式,使醫事人員免於被刑事 追訴,或使醫事人員僅負故意或重大過失之刑事責任10。法務部亦為 凝聚社會共識於 2012 年 7 月 6 日召開「醫療行為應否除罪化或過失 責任應否嚴格化」公聽會,使各方代表得以針對此問題陳述表達意見 11. 。惟行政院最後於 2012 年 12 月 18 日提交立法院審議之草案版本卻. 為:「醫事人員執行醫療業務,以故意或違反必要之注意義務且偏離 醫療常規致病人死傷者為限,負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風 險,不罰。前項注意義務之違反,應以該醫療領域當時當地之醫療水. 8. 參中華民國醫師公會全國聯合會網站: http://www.tma.tw/meeting/meeting_02_info.asp?meete_id=934,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 9 同註 6。 10 中華民國醫師公會全國聯合會建議修正醫療法第 82 條之 1 為:「醫事人員執行醫療業務,以 故意或重大過失為限,負刑事責任。(第 1 項)前項所稱重大過失,係指嚴重違反注意義務且偏 離醫療常規之行為。(第 2 項)醫事人員執行業務,因重大過失致病人死傷者,處 5 年以下有期 徒刑或拘役,得併科 50 萬元以下罰金。(第 3 項)」參李明濱,化悲憤為力量 續推醫療刑責合 理化,臺灣醫界,第 55 卷第 6 期,2012 年 6 月,頁 7。 11 參中華民國法務部網站:http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=272657&ctNode=27518,最後瀏 覽日:2016 年 2 月 14 日。 7.

(18) 準、醫療設施及客觀情況為斷。」不過是使長期刑法實務的判斷標準 明文化,並非送交當初醫界計畫之修正版本,此無異使醫師長期所盼 望的減輕刑責夢碎,因而醫界在多方考量下,再度發出動員要求,向 友好之立委們溝通,希望不要通過行政院之修正版本12。 圖 2:衛生福利部醫事司 1987 年至 2013 年(即民國 76 年至 102 年)醫療糾紛 訴訟性質統計表. 件 數 ( 件 ). 450 400 350 300 250 200 150 100 50 0. 刑事 民事 其他. 76 79 82. 85 88 91 94. 97 100. 年份(民國) 註 1:統計案件以完成審議(已結案)案件為主,前年度之部分案件尚未完成審議,故未列入統計。. 註 2:歸屬年度以司法檢調機關發函日為準。. 至此,一切爭議仍舊回到原點。. 12. 中華民國基層醫療協會 http://www.dryahoo.org.tw/%e6%ac%a1%e7%b6%b2%e9%a0%81/%e7%b6%b2%e8%b7%af%e4% bd%88%e5%91%8a%e6%ac%84/%e9%86%ab%e7%99%82%e6%b3%95%e5%be%8b/%e9%86%a b%e7%99%82%e6%b3%95%e7%ac%ac82%e6%a2%9d%e4%b9%8b%e4%b8%80%e4%b8%8d%e 6%87%89%e6%8e%a1%e7%94%a8%e8%a1%8c%e6%94%bf%e9%99%a2%e7%89%88%e6%9c% ac.htm,最後瀏覽日期為:2016 年 2 月 14 日。但中華民國醫師公會全國聯合會卻採取不同看法 ,認為修法內容對醫療糾紛氾濫與專科醫事人力失衡之困境確有幫助,決議支持行政院版本, 參李明濱,解開刑事訴訟桎梏 專注醫療本業守護全民健康,臺灣醫界,第 56 卷第 1 期,2013 年 1 月,頁 5。 8.

(19) 然現今刑法對醫師所科之刑責確非合理化嗎?中華民國刑法於 1935 年國民政府制定至今,就業務過失部分之刑責即是這樣制定、 適用;而且業務過失之大宗被告主體為營業車駕駛人,亦未聽聞有如 醫師對刑責不合理之訴求;如真不合理,何以行政院最後通過的送交 版本卻仍是依實務現今的認定方式制定?況依最高法院新的見解: 「醫療行為固以科學為基礎,惟因每個人之體質差異、病況變化等, 當今醫學知識、技術、仍有其侷限,而具有不可預測性、複雜性與多 樣性,則所謂醫療過失,應係指明顯應為而不為、不應為而為,或醫 療行為操作層面等事項,診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程 中,個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一, 且不時急遽變化,當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時 機,採取最有利於病患之治療方式,本屬臨床專業醫師裁量、判斷之 範疇;倘診療醫師就此所為斟酌、取捨,確有所本,並無明顯輕率疏 忽,或顯著不合醫療常規之情,不能因診療醫師採擇其所認最適時、 有利於病患之治療方式,摒除其他,即謂其係懈怠或疏虞,有錯誤或 延遲治療情事,而令其負刑法上之業務過失責任。」13堪認刑法或醫 療法中對於如何判定醫療行為之過失責任雖未明文,然實務對於醫學 專業有其侷限性、技術性、不可預測性、複雜性與多樣性上等態樣具. 13. 參最高法院 102 年度台上字第 3161 號判決意旨。 9.

(20) 有明確認知,因此對於醫師之業務過失責任有無,已採「明顯輕率疏 忽」或「顯著不合醫療常規」作為判斷基礎,較一般過失行為責任之 認定為寬認,顯然司法實務對於醫師之過失責任認定,已先行於醫師 之修法訴求,採對醫師最有利之認定標準。故無論從刑法文字或刑事 實務對醫師過失責任之認定,似均未見有醫師得以要求明文減免刑事 責任之立論根據。然醫界卻仍一再地將急重症科別之「5 大皆空」現 象歸咎於立法不當,或司法實務係這現象的禍首,此歧異是否係因現 行實務之運作方式或刑事理論之缺失所造成? 而醫師的醫療行為刑事責任問題,依醫界觀點,不僅已造成醫療 人才斷層,更使防衛性醫療14行為發生,若仍繼續坐視不管,日後將 會造成病人生病無醫可醫之情形出現。就患者而言,身體之損害或生 命之消逝乃既存之事實,惟該事實之發生究竟係屬天意或人為疏失所 造成,有必要予以釐清。而法院所扮演的中立角色,不僅是使醫療不 幸事件的被害人或家屬,得以瞭解該不幸的發生原因為何,亦使專責 救人的醫師名譽得以平反,以維護公平正義。因此,醫療糾紛的處理 方式,不僅關係我國未來的醫學發展、人民健康之保障,甚至如果未 來真有無醫可醫之情形發生,不僅威脅個人之生命存續,更將嚴重影 14. 所謂防衛性醫療,就是醫療上執行不必要之檢查,或迴避收治高危險病患或從事高危險性之 手術或醫療。而防衛性醫療的產生,在於醫療過程中,為防止醫療糾紛事後法界認定的有無違 反注意義務,而產生的無影響後續治療的醫療行為。參林杏麟、李維哲,醫療刑法與巨額賠償 引發之防衛性醫療—壓死健保的最後一根稻草,臺灣醫界,第 53 卷第 12 期,2010 年 12 月,頁 38。 10.

(21) 響我國的國防安全,故此議題深具爭議性及重要性。. 第二節. 問題意識. 由於醫療訴訟中相關證據資料之取得就病方而言,常是遙不可及 15. ,且病方縱然順利取得相關資料,多數病方及其家屬基於醫學之高. 度專業性,是否有能力解讀該文字意義,亦不無疑問。故病方若將雙 方爭端僅以民事訴訟方式提出請求,雖依民事訴訟法第 277 條但書規 定,可為舉證責任之轉換,即被告醫師需將相關病歷及護理紀錄予以 提出,然病方對於醫師所提出之書面證據,也因這專業能力之不對 等,幾乎無能力予以檢視、反駁,在我國民事訴訟程序係採當事人進 行主義下,法院不會主動介入調查,因此,病方為求得勝訴判決,其 所負擔之訴訟成本自然較高。相較之下,採行刑事訴訟的優點在於: 免繳裁判費、得附帶請求民事賠償、藉由檢察官發動以保全證據、身 為公益代表人之檢察官會主動介入調查證據,均足以使列於資訊弱勢 地位之病方得以順利解讀相關書證之意義,並減少高額訴訟成本之支 出。因此,在醫療糾紛案件中,多數人雖認為民眾係以以刑逼民方式, 要求醫師出面賠償,然若對於我國民、刑事訴訟進行方式有相當瞭 解,或許採刑事訴訟解決為不得不然之狀況。 15. 中華民國醫師公會全國聯合會尚且曾於會員大會中通過決議:「建請全聯會反對將整本病歷 影印交給病人」,更足徵醫界對於將病歷交給病方之排斥,病方要取得病歷資料實屬不易。參中 華民國醫師公會全國聯合會 2000 年 5 月 21 日第 5 屆第 3 次會員代表大會會議紀錄,臺灣醫界第 43 卷第 7 期,2000 年 7 月,頁 73。 11.

(22) 有鑑於此,醫師為了在這惱人的刑事纏訟過程中予以脫困,開始 思索如何說服各界能夠重視其等所面臨之刑事責任問題。究竟醫師除 了本身在臺灣的社會階層架構上,具有獨特的崇高地位外,醫療行為 到底有何特殊性,能讓醫界或部分人士,為其發聲,希望能夠減輕醫 師之刑事責任? 再者,醫界於 1999 年全國司法改革會議中,既已充分意識到醫 療糾紛訴訟對醫師影響之問題,則在這長達 16 年的時間中,究竟醫 界希望達到的司法訴求為何?何以在這漫長的過程中,似未見到對其 刑事責任減輕的有利進展?期間醫界究竟面臨什麼困境?其又如何 修正訴求方向? 又司法院依醫界當時倡議「醫事糾紛訴訟案件具有醫事專業性 」 ,自 2005 年 1 月指定法院設置醫療專庭以來,迄今(2015 年 12 月) 已推行 10 年有餘。何以這 10 餘年之醫療專庭設置仍無益疏減醫界對 於醫療糾紛訴訟之恐懼?反而在設立之後卻讓醫療崩壞的討論更 甚?由於法院的認定事實及判決過程均載明於判決書,且醫療糾紛案 件的爭議往往出現在事實的判斷,而非適用法律的問題,現今的論文 或專著亦多偏於以地方法院判決為研究對象16,然地方法院之事實認 定有可能為高等法院所推翻,因此自有必要從醫療專庭的事實審終審. 16. 例如,劉邦揚,我國地方法院刑事醫療糾紛判決之實證研究,國立陽明大學公共衛生研究所 碩士論文,2009 年 6 月。 12.

(23) 法院即高等法院判決內容著手,研究司法機關是否真為醫療專業人才 斷層之幫兇? 另針對醫師之設立醫療專庭訴求,現行之醫療專庭運作方式,是 否能發揮當時醫界推行所預期的效果?而所謂的業務過失,乃係醫師 必須為病人的死、傷結果負責,則現行實務所採的相當因果關係理 論,是否有其理論上之缺失,致使醫師成為代罪羔羊? 既然行政院目前通過的送交版本,並未對現今醫師的刑事過失責 任認定有所改變,而醫療人才斷層對醫界而言,亦屬不爭之事實17, 若仍企圖以修法方式挽救正在流失之 5 大科醫療專業人才,除緩不濟 急外,更涉及刑事政策、修法成本之全盤考量,且依上開所言,實務 對於醫師之醫療行為刑事責任,已採寬認之標準,則修法是否真能達 到解決醫療人才斷層之目的,自有疑問。從而,若能改善現行實務之 專庭運作方式或將現行所採之刑事理論予以調整,是否較能疏減醫界 對司法審判之疑慮?故本文將同時針對現行刑事醫療專庭之專業性. 17. 雖有研究顯示並未有 5 大科醫師欠缺之現象,例如:洪國華,台灣醫療刑事追訴之現狀與政 策走向,國立臺灣大學法律學院科技整合法律學研究所碩士論文,2013 年 9 月,頁 45~49。但 現各大醫院住院醫師招收不滿,或於住院醫師第 1 年訓練後即轉科,亦為一既成事實,故衛生 福利部自 2013 年 9 月 1 日至 2015 年 9 月 30 日,由醫療發展基金針對外科等 5 大科住院醫師補 助完訓津貼,即凡領有醫師證書,且執業登記於外、內、婦、兒、急診專科之住院醫師,於各 年 8 月 31 日前 (含) 每完成 1 年訓練,即給予 12 萬元津貼補助;若該科專科訓練年限非為整數, 如外科 3.5 年,則完成最後半年訓練,按比例給予 6 萬元津貼補助,希藉由提供誘因吸引醫學生 投入 5 大科訓練與服務,並加強其完成訓練之意願,提高 5 大科醫師人力。參衛生福利部 103 重 點 科 別 住 院 醫 師 津 貼 補 助 計 畫 http://www.mohw.gov.tw/cht/Ministry/DM2_P.aspx?f_list_no=9&fod_list_no=4559&doc_no=43586 ,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日;且依國家衛生研究院醫事人力發展研究評估報告,2022 年 5 大科醫師將短少 7445 人,轉引自救人就賠錢 外科醫師大滅絕,天下雜誌,第 576 期,2015 年 7 月,頁 90。 13.

(24) 及刑事理論之運用,依照現行之法律,提出個人認為可行的有效解決 方案。. 第三節. 研究架構. 醫療行為刑事訴追涉及刑事政策,本文將採歷史研究法及實證分 析法作為研究方法,以探討醫療過失刑事糾紛較為妥適處理之可行方 向: 一、歷史研究法: 由於醫界對於減輕其刑事責任之訴求,自 1998 年起開始推動18, 而我國醫師均需加入公會19,中華民國醫師公會全國聯合會為其依醫 師法第 31 條20及第 35 條21規定所組成之機構,該公會亦是歷年來醫界 推動修法之主要代表。為瞭解醫界之修法訴求,本文將藉由中華民國 醫師公會全國聯合會歷次之相關會議紀錄、立法院相關會議紀錄、司 法院網站及衛生福利部所開放查詢之相關文書,就醫界推動修法歷程 之主張,區分程序及實體兩大面向,探討醫界長期以來面對醫療糾紛 刑事案件所研擬的解決對策、是否已達成訴求、及外界例如:衛生福 利部、法務部、立法院及學者研討會意見對其該時之訴求回應,以瞭. 18. 參吳運東,專論「回首來時路,展望無限可能的未來」,臺灣醫界,第 47 卷第 4 期,2004 年 4 月,頁 5。 19 醫師法第 9 條第 1 項規定:「醫師執業,應加入所在地醫師公會」。 20 醫師法第 31 條:「醫師公會分直轄市及縣(市)公會,並得設醫師公會全國聯合會於中央政 府所在地」。 21 醫師法第 35 條:「醫師公會全國聯合會應由 3 分之 1 以上之直轄市、縣(市)醫師公會完成 組織後,始得發起組織」。 14.

(25) 解醫界方認為其等之真正需求為何?及對其有利之法案何以遲遲未 能進入立法院大會審議之修法困境為何?並同時敘明衛生福利部或 國會立委,為減緩醫療糾紛問題尖銳化及避免外界對於減輕醫師刑事 責任之存疑,所提出之相關配套措施。 二、實證分析法: 法學實證分析研究得以觀察制訂後之法律是否發生規範控制 力,及是否發生修法目的之立法預期,方能就現有制度為改善,或作 為日後修法參考之依據。由於醫事專業法庭自修法成立迄今,已在實 務運作 10 年有餘,其中,司法院所指定之二審醫事專業法庭,以臺 灣高等法院轄下的行政區域,為全國醫療院所及執業醫事人員最多之 處,且其本身又具有全國案件量最多、事實審之最後審等特點,因此, 本文擬以臺灣高等法院刑事醫療專庭 2005 年 1 月 1 日起至 2015 年 8 月止之判決為實證分析,將這 10 餘年之收案件數、被告之醫事人員 身分別、所屬科別、定罪率、刑度、當事人和解與否對於定刑之影響、 個案鑑定次數、鑑定單位選擇、多次鑑定之結論是否一致及判決結果 和鑑定結果之一致性比例等數據完整呈現,以從中探討現行刑事醫療 專庭運作下的真實樣貌。 又從醫界歷年建議修法所面臨的困境,及修法技術之難度,欲以 特別法增修方式,減輕醫師之刑事責任,可能困難重重而遙遙無期,. 15.

(26) 因此本文將探討除修法外是否有其他方法可以解決現實醫師對於醫 療糾紛刑事訴訟之恐懼。而影響醫療糾紛判決之結論正確與否,不外 是正確之事實認定及正確之涵攝法律。事實認定是否正確涉及審判者 之專業及鑑定結果之公正;涵攝法律是否正確則端賴刑事理論本身之 操作是否妥當。醫界對於醫療專庭失去信任,是否係因審判者之第二 專業不足?或鑑定過程有誤?如果在事實已明之情形下,現行之相當 因果關係理論操作,是否恰當?有無可以補救之方法?故本文將針對 醫界方所提出之程序訴求,檢討現行醫療專庭之缺失及所面臨之困 境,及醫療專庭之專業落實在現行體制下之改進方法;並針對醫界方 所提出之醫療法第 82-1 條之修法訴求,先呈現目前反對其修法方之 理由,及若不修法,司法實務是否得以在不違背現行體制規定下,引 進更適切之刑事理論,使審判者在處理刑事醫療糾紛訴訟時,對於行 為人醫療行為之歸責性,有更精確之判斷,以明司法在為國家解決醫 療專業人才危機時,除了避免扮演醫療體系崩盤之催化劑外,是否能 有更積極之作為,協助醫師解決這醫療危機之問題。. 16.

(27) 第二章 醫療過失行為之刑法評價 依據財團法人臺灣醫療改革基金會於 2007 年歷經 6 年多,統計 1,450 筆諮詢案件的調查顯示22,醫糾民眾的訴求目標如下(見表 1) : 表 1:醫糾民眾的訴求目標(可複選). 訴求的目標 道歉與瞭解真相. 調查人數(人). 佔調查人數之比率(%). 394. 23.7. 361. 21.7. 後續醫療照顧. 228. 13.7. 預防類似不幸. 148. 8.9. 尚未決定. 121. 7.3. 法律制裁. 120. 7.2. 揭露事件. 40. 2.4. 改善院所軟硬體設施. 17. 1.0. 其他. 94. 5.7. 未填答. 589. 35.4. 賠償. 註 1:醫改會受理醫療糾紛諮詢統計,總個案數:1450 件,總服務人次:1663 次。 註 2:百分比=人次/總服務人次. 以願意作答的民眾而言,與民眾的財產權無關部分,希望道歉與. 22. 參財團法人臺灣醫療改革基金會網頁:http://www.thrf.org.tw/Page_Show.asp?Page_ID=534, 最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 17.

(28) 瞭解真相(23.7%) 、預防類似不幸(8.9%)、法律制裁(4.5%)、 揭露事件(2.4%) 、督促院所軟硬體設施改善的民眾(1%) ,合計比 率達到 40.5%;與民眾的財產權相關部分,請求賠償(21.7%)及 後續醫療照護之人(13.8%) ,合計比率為 35.5%。堪認請求賠償未 必是醫糾民眾的主要訴求。而 2012 年 12 月 14 日臺大醫院吳建昌醫 師於「醫療傷害處理之法律與政策會議」中發表的全國民調也顯示, 民眾提出醫療傷害訴訟的主要目的,相對於 6 成民眾希望補償或懲罰 醫師,高達 91.40%之民眾是為改善醫療品質與了解真相23。故以上 開 2 份調查報告觀之,多數病方選擇以刑事方式追訴,或許真係為了 釐清醫療傷害之真相,而非志在獲得賠償。 由於病人從進入醫院掛號後,到完成看病領藥離去,所接觸之不 同醫院人員,處理職務各有不同,例如:醫師、護理師、藥師,有的 或許僅是從事醫療行政事務,例如:掛號人員、幫忙送病歷至診間之 人員,協助醫療之順利完成。然並非所有在醫療院所發生之爭執均屬 於醫、法間目前爭議不斷之問題。因此,在討論刑事醫療糾紛問題前, 應先將與刑事責任相關之醫療行為,及本文擬欲探討刑事追訴之對象 主體,為明確界定,方能予以聚焦討論。. 23. 財團法人臺灣醫療改革基金會 2012 年 12 月 25 日新聞稿附件。參財團法人臺灣醫療改革基金 會網頁:http://www.thrf.org.tw/Page_Show.asp?Page_ID=1626,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 18.

(29) 第一節. 醫療行為與醫療糾紛之區隔必要. 按醫師法第 28 條規定: 「未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業 務者,處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金,其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者, 不罰:在中央主管機關認可之醫療機構,於醫師指導下實習之醫學院 、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產 人員或其他醫事人員。三、合於第 11 條第 1 項但書規定。四、臨時 施行急救。」故除非係由取得合法醫師資格之本人或依其指示下所為 之醫療行為,方屬合法,否則會被論以密醫罪。而何謂醫療行為?我 國現行相關法規並未明確規定其定義,然依行政院衛生署 1992 年 8 月 11 日衛署醫字第 8156514 號函示: 「按醫療行為係為指凡以治療、 矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的,所為的診察、診斷及治療; 或基於診察、診斷結果,以治療為目的,所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱」等語可知,該函示以醫療行為人主 觀上必須具有以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的,或 基於診察、診斷結果,以治療為目的;客觀上須有診察、診斷及治療 或處方、用藥、施術或處置等行為為認定標準。從而,醫療行為之範 圍實相當廣泛而抽象。且隨著時代的進步及社會的變遷,上開定義未 必合於現行的臨床醫學,例如:現今充斥的美容醫學未必可以上開定. 19.

(30) 義所涵攝。故有學者提出更明確之區分方法,只要該行為具備醫療目 的(以治療、矯正或預防為目的) 、醫治行為(即有診察、診斷及治 療行為) 、用藥行為(即有處方或用藥行為)三要素者,即屬醫療行 為24。 所謂醫療糾紛,可區分為「廣義醫療糾紛」與「狹義醫療糾紛」, 前者泛指一切醫病間的爭執,舉凡對於醫療費用的爭執、醫德的爭執 或對於醫療傷害責任歸屬的爭執均屬之;後者僅指醫療傷害責任歸屬 的爭執25。目前醫界與法界間討論最甚的重點為,因醫療行為所生之 不利結果責任爭執,即是屬於狹義醫療糾紛之範疇,也是本文擬欲討 論的部分。而由上開所述,醫療行為的行為主體,並非限於醫師,且 依據行政院於 2012 年 12 月 18 日送交立法院審查之「醫療糾紛處理 及醫療事故補償法」草案第 3 條第 1 款規定: 「本法用詞,定義如下: 一、醫療糾紛:指病人認醫療行為有不良結果,而應由醫事人員或醫 療(事)機構負責所生爭議。」 ,堪認除了醫師以外之醫事人員,例 如:護理師26或檢驗師27等均有可能為不良結果之醫療行為負責,自亦. 24. 蔡墩銘,醫事刑法要論,翰蘆,2005 年 9 月 2 版,頁 113。曾淑瑜,醫療過失與因果關係,翰 蘆圖書出版,2007 年 10 月再版,頁 19。 25 楊秀儀,論醫療糾紛之定義、成因及歸責原則,臺灣本土法學雜誌,第 39 期,2002 年 10 月,頁 121 至 131。 26 如北城醫院打錯針案,即是護理師被論以刑事責任,參臺灣高等法院 92 年矚上訴字第 1 號刑 事判決。 27 如台大醫院誤植愛滋器官風暴,起因於檢驗師與協調師之間對於器捐者是否為 HIV 感染者之 口頭溝通,出現失誤。摘自中時電子報網頁: http://magazine.chinatimes.com/ctweekly/20110908003282-300106,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 20.

(31) 擔負訴訟之風險。然依目前各類醫事人員所發生之醫療糾紛案件統 計,以醫師所佔之比例最高(詳下列表 2),此或係因多數醫療行為 係由醫師或依其指示完成,醫師在臨床醫療上佔有極重要之地位,為 限縮本文討論之內容,且本文研究動機即係為解決現今醫療專業人才 斷層的問題,故探討之行為人身分別將僅限於醫師(包含西醫師、牙 醫師、中醫師)。 表 2:1987-1992 各類醫事人員醫療糾紛的現況. 身分別. 28. 所佔比例. 西醫師. 89.24%. 牙醫師. 0.96%. 中醫師. 0.53%. 藥師. 0.25%. 護理師(士). 3.43%. 醫檢師(士). 0.86%. 其他醫事人員. 0.02%. 助產士. 0.01%. 其他. 4.7%. 28. 蔡墩銘,醫事刑法要論,翰蘆,2005 年 9 月 2 版,頁 22。按醫療法第 10 條第 1 項規定:「本 法所稱醫事人員,係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、物理治療師、職能治療 師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、藥劑生、護士、助產士、物理治療生、職能治療生、 醫事檢驗生、醫事放射士及其他醫事專門職業證書之人員。」因此,該表所指之「其他醫事人員」 應是指排除醫師、藥師、護理師、醫檢師以外之醫療法第 10 條第 1 項之醫事人員,而「其他」 則係指非醫療法第 10 條第 1 項所規定之醫事人員。 21.

(32) 又依我國普通刑法而言,醫師因醫療行為而生之犯罪類型主觀犯 意,並非僅限於過失犯,亦有可能成立故意犯,諸如墮胎罪、加工自 殺罪或殺人罪(安樂死) 、遺棄罪(對重症病人不予救助)29等罪名, 均有可能因醫療行為之介入而發生,但現今醫療法修正的爭議點係在 醫療過失犯,相較之下,長久以來醫療故意犯之刑事處罰醫界與法界 間較無異見,故本文所討論之內容也僅限於醫師過失醫療行為的探 討。. 第二節. 我國醫療行為之特性. 欲探討醫師的過失醫療行為問題,首先必須明瞭醫療行為與一 般行為的差異性或獨特性,方能合理看待其應負之刑事責任問題。依 通說而言,醫療行為本身具有動機出於救人、高度專業性、裁量性及 不確定性、風險性、醫療技術種類繁多,且日新月異、極限性、必須 尊重病患個人選擇權、密閉性及我國因醫療政策而獨有之工作負荷超 載化等特性。以下予以分點詳述之:. 第一項. 行為人動機係出於救人. 醫療行為既本於以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目 的,故醫師之行為動機絕大部分在於「救人」 (美容醫學是否係出於. 29. 參丁予安、黃珮清,號角響起,推動醫療疏失除罪化之進程,臺灣醫界,第 55 卷第 12 期, 2012 年 12 月,頁 50。 22.

(33) 此高尚動機,則有疑義) ,相較於其他刑法上所論處之過失犯,雖未 必有「害人之動機」 ,但醫師之救人動機確係比較具有正面性。. 第二項. 醫療行為具有高度專業性. 相對於人體結構之複雜性,疾病之種類名稱及治療方式之選擇亦 極其繁多,故醫學之高度專業性,自不在話下。而醫學名詞之專業複 雜更是一般人難以親近,因此,縱然醫師對於病患以中文文字表達疾 病種類及治療名稱,多數人對於疾病之治療方式及風險評估,仍無法 僅單純透過醫師之說明,即可如醫師般得以正確判斷,因此雙方之資 訊實不對等。故在醫療糾紛案件出現時,除非病方本身具有醫學背 景,否則尋求第三人為公正專業意見,自是必須。. 第三項. 醫療行為具有裁量性及不確定性. 醫療行為是一種高度依賴統計的科學,無論是疾病之認定或治療 方式的選擇,無一不是依據以往的醫學統計經驗,而做判斷。加以人 體結構之複雜性,每個疾病之病徵或治療結果在不同的人體表現上未 必相同。因此,醫師之診療行為,無非係透過病人已呈現的外在病徵 及現行的科學儀器,依其專業知識判斷該病徵在統計醫學上,可能係 屬於何種疾病,再透過對該疾病之判斷及不同病人的年齡、身體狀 態,選擇對該病人「併發症最少,成功率最高」之治療方式,為病人. 23.

(34) 提供合理之治療方案。從而,醫師在疾病的確認及治療方法之選擇 上,具有高度的專業裁量性。但畢竟醫療具有不確定性,即便是目前 教科書及醫界認同的方法,亦未必適用於所有病患,而且醫師是人不 是神,一旦醫師在疾病的確認或治療方法之選擇上,運氣不好而判斷 錯誤,就如同在高速公路下錯交流道一樣,除非有其他替代方案,或 不趕時間,否則幾乎無法如預定時間到達目的地,而人命之救助有時 就是和時間競賽,一旦未在第一時間選擇正確的治療方式,就有可能 造成不可逆的病程。惟疾病的確認或治療方法之選擇若係基於合理的 判斷,例如:有專業的論著或實證醫學為基礎,則該選擇錯誤未必是 過失,只是一旦治療結果未如預期,醫師恐將面臨病人或其家屬以訴 訟方式解決,以釐清責任。. 第四項. 醫療行為本身具有風險性. 雖說醫療行為是一種統計科學,但仍不免發生以現代科技仍不能 完全掌握之危害,該危害即是風險,尤其在侵入性之治療行為更是如 此。例如:麻醉、手術、侵入性之診斷儀器、藥物等,均有可能因病 人之身體狀況、年齡、過敏反應不同外,造成不同程度之風險。對該 風險已發生之病人本體而言,風險已不再是單純的機率,而是一個百 分百發生的問題。而醫療風險又可分為「有預知可能性」與「無預知. 24.

(35) 可能性」,前者例如接 受 腹 腔 內 手 術 後 發 生 腸 沾 黏 30,後者例如無 過 敏 病 史 之人 服用 抗 痙 攣 劑藥 卡巴 氮 平 ( carbamazepine , 又 稱 Tegretol) ,發生史蒂文—強生症候群(Stevens-Johnson syndrome, 縮寫為 SJS)之急性藥物過敏反應31。有預知可能性又可分為「有迴 避可能性32」與「無迴避可能性」 。一旦醫療行為之風險超出醫師之預 知或即使醫師預知卻無迴避之可能(例如:治療癌症,會引致掉髮), 則該傷亡結果即非屬醫師所造成,換言之,醫師之醫療過失行為需排 除此種醫師無法掌握之風險。 圖 3:醫療風險責任簡易圖. 醫療風險. 有迴避可能性. 有責任. 無迴避可能性. 無責任. 有預知可能性 性. 無預知可能性. 無責任. 30. 接受腹腔內手術(大腸直腸相關手術、婦科骨盆腔手術)的患者,多數會發生輕、重程度不 一的腸沾黏性腸阻塞,症狀包括腹痛、嘔吐、腹脹等,嚴重的腸阻塞可能造成腸壞死。摘自自由 時報電子報網頁:http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/545190,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 31 史蒂文—強生症候群其症候之發生應與特殊體質有關,無法預防,亦無法藉由檢查而預測。 參最高法院 101 年度台上字第 2637 號判決之衛生署醫事審議委員會鑑定意見。 32 醫師之迴避能力,不限其本人之能力,若其可求助於其他科醫師共同排除可能出現之醫療危 險,此種情形亦視為醫師具有迴避能力。參曾淑瑜,醫療過失與因果關係,翰蘆圖書,2007 年 10 月再版,頁 125。 25.

(36) 第五項. 醫療技術種類繁多,且日新月異33. 疾病之治療方法或治療儀器,隨著人類科學之進步而發展,例 如:前有世紀黑死病之稱之愛滋病(AIDS,又稱後天免疫缺乏症候群) 在現今 21 世紀已不再是不治之症;而每年在臺銷售最高達 224 萬顆 的知名減肥藥物諾美婷(Reductil),也因國外研究恐增心血管疾病 風險,被衛生署要求於 2010 年 10 月 11 日起下市34。從而,在認定醫 師之醫療行為是否已盡其所負擔之注意義務,應以「行為當時」的醫 療水準為判斷依據。但即便如此,疾病之治療方法或治療儀器之選 擇,有時仍受限於醫師之技術或醫院之資力、設備。而目前法律實務 上對臨床醫療實踐之醫療水準判斷,原則上醫學中心之醫療水準高於 區域醫院,區域醫院又高於地區醫院,一般診所最後;專科醫師高於 非專科醫師35。此參諸行政院衛福部所訂醫療糾紛鑑定作業要點第 16 條規定:「醫事鑑定小組委員及初審醫師,對於鑑定案件,應就委託 鑑定機關提供之相關卷證資料,基於醫學知識與醫療常規,並衡酌當 地醫療資源與醫療水準,提供公正、客觀之意見」 ,亦同此見解。再. 33. 張瑜鳳,當白袍遇見藍袍:醫療爭議事件之司法實務,醫療安全暨品質研討系列《64》醫院 的醫療爭議與衝突管理,2014 年 5 月 24 日臺大醫院講堂演講資料,中華民國醫師公會全國聯合 會、臺灣醫學會、臺大醫院、財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會、財團法人藥害救濟基金會主 辦,收錄於臺灣醫界,第 57 卷第 8 期,2014 年 8 月,頁 33。 34 摘自蘋果日報網頁 http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20101010/32874669/,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 35 參最高法院 97 年度台上字第 2346 號判決意旨。 26.

(37) 者,醫師之能力與醫療環境的好壞必須分別論斷之,蓋有能力卻無該 設備予以配合,好比巧婦難為無米之炊;有設備卻無能力,亦如同逼 小孩開大車36。從而,在判斷醫師之醫療行為是否已盡其所負擔之注 意義務,必須醫師能力與醫療環境兩者兼具備有之,醫師卻未為,方 能稱其未履行其注意義務。. 第六項. 醫學有其極限性. 縱然目前科技之發達讓人類得以對火星有更進一步之認識,但在 醫學上仍有許多疾病之發生原因或治療方式,仍為人類無法克服之難 題。例如,本文案例三所指之「羊水栓塞」或大家所熟知之運動神經 元疾病(motor neuron diseases)即俗稱「漸凍人」症,至今發病 原因仍然不明,且依目前之醫療技術亦未有較為具體有效之治療方 式。因此,醫師有時面對病人之病痛,也無力回天,僅能坐以待斃。. 第七項. 必須尊重病患之個人選擇權. 由於每個病患對風險承受度不同,經濟能力亦不相同,因此,在 醫療行為的選擇上,一旦醫師提供正確的風險資訊供病患選擇,原則 上醫師對病人的選擇應予以尊重。在此有一長久的宗教醫學爭議問 36. 例如:要求擔任外科主任醫師之被告,於判斷腎臟修補方式不能達到止血效果時,應將腎臟 摘除即可有效止血。蓋外科醫師與泌尿科醫師有別,一般外科醫師除非受過腎臟移植訓練,否 則要求外科醫師摘除腎臟,無異如同要求耳鼻喉科醫師開刀割除盲腸一樣。臺灣高等法院臺南 分院 92 年度上訴字第 581 號刑事確定判決理由,並未對本身為醫院外科主任之被告醫師何以具 有摘除腎臟之專業能力予以說明,即認被告醫師有上開過失,似有說理不足之處。 27.

(38) 題,至今仍無定論。即因宗教信仰原因(例如:耶和華信仰者)之未 成年子女需以輸血治療時,該父母是否得代替子女為拒絕。. 第八項. 醫療行為之密閉性. 一般犯罪行為之發生經過可能在事後會有監視錄影畫面或錄音 檔案可供佐證,而醫療事故之發生卻常陷於各說各話之窘境,此乃在 於醫療行為之密閉性。由於醫療行為之過程,醫病雙方本於隱私權或 信任關係,除非有特殊情形,否則不會有全程錄音、錄影之過程,因 此在認定醫療行為是否有疏失時,除了相關人等之人證部分,原則上 在物證上之取得僅能依賴病歷記載及護理紀錄,佐以對病方本身之勘 驗方式,以釐清醫師之治療行為是否有所疏失。. 第九項. 醫師工作負荷超載化. 全民健康保險自 1995 年 3 月實施以來,大幅減少個人及家庭之 醫療費用負擔,因此民眾使用醫療服務的次數明顯增加。以下表 1992 年至 2014 年之醫院醫療服務量觀之(詳表 337),全國門診、急診及 手術之每日人次,除門診僅有 3 成之提升外,急診及手術均有高達 6 成左右之成長。然而,在此同時全國醫院家數卻不增反減,此或係因 醫療費用低廉,造成民眾小病亦往大醫院集中,因而造成中小型醫院. 37. 見衛生福利部統計處網站:http://www.mohw.gov.tw/CHT/DOS/,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 28.

(39) 的營運無法維持而關門。惟這些存活下來的大醫院,是否有足夠的硬 體設備及人力資源足以應付病者數之高度成長,或是否仍舊可讓民眾 享有和全民健康保險前同樣的醫療服務,不無疑問。雖由下表 3 觀 之,醫師人數亦同幅成長 58.61%,然以容易發生醫療糾紛之急診及 手術平均每日人次之成長分別為 68.62%、59.38%,均高於醫師之成 長幅度,堪認急診及手術醫師之工作負荷大於以往,更遑論此統計係 以所有科別之執業醫師計算之,若其中有選科失衡之情形發生,即有 可能使現存之急診及手術醫師在相同時間為診治更多的病者,必須以 診療時間縮短或扼要說明病情方式來消化就診人數增加之問題,甚 且,部分以業績掛帥的私人醫院,會要求醫師將個別病者之看診時間 縮短,以達到其能夠大量獲利之目的。 此種將醫師之診療行為視同如製造業勞工之平價醫療若未生不 良結果,當然彼此相安無事;但一旦醫療行為發生不幸之結果,醫師 在未充分溝通下所為之醫療行為即有可能會被認為草率,未盡到望、 聞、問、切之責,因此醫病之間的信任關係亦因醫師之醫療業務加重 而隨之崩解。此由第一章中之圖 1 及圖 2 觀之,在 1995 年全民健康 保險實施後,衛生福利部受理委託醫事鑑定案件數及醫療糾紛刑事訴 訟案件數開始明顯增加,且有一去不復返之趨勢,堪認醫療糾紛案件 亦隨醫師醫療業務之加重而增加。故在我國醫師之醫療行為尚具有工. 29.

(40) 作負荷超載之特性。 表 3:1992 年至 2014 年醫院平均每日醫療服務量統計表. 年別. 醫院家 數. 1992. 每萬 人口 執業 醫師 人數. 平均每日人次. 急診. 手術. 822. 10.77 283,973 10,855. 3,475. 298,303. 1993. 810. 11.19 302,387 11,653. 3,497. 317,537. 1994. 828. 11.55 305,301 11,916. 3,813. 321,030. 1995. 787. 11.46 294,090 12,779. 4,001. 310,870. 1996. 773. 11.52 319,017 13,677. 4,554. 337,248. 1997. 750. 11.83 330,036 14,405. 4,687. 349,128. 1998. 719. 12.39 346,483 14,958. 4,746. 366,187. 1999. 700. 12.77 358,160 16,120. 5,051. 379,331. 2000. 669. 13.25 355,831 16,943. 5,179. 377,953. 2001. 637. 13.63 369,552 16,985. 5,231. 391,768. 2002. 610. 13.99 372,900 18,085. 5,287. 396,272. 2003. 594. 14.32 342,152 16,679. 4,905. 363,736. 2004. 590. 14.69 376,620 18,823. 5,408. 400,851. 2005. 556. 14.96 353,992 18,638. 5,171. 377,801. 2006. 547. 15.24 342,424 17,998. 5,243. 365,665. 2007. 530. 15.6 352,383 18,391. 5,262. 376,036. 2008. 515. 16.1 355,129 18,116. 5,311. 378,556. 2009. 514. 16.37 367,865 19,874. 5,460. 393,199. 2010. 508. 16.77 373,217 19,807. 5,486. 398,510. 2011. 507. 17.21 377,574 20,477. 5,543. 403,594. 2012. 502. 17.54 389,171 20,544. 5,754. 415,469. 2013. 495. 17.94 394,026 19,456. 5,888. 419,370. 2014. 497. 18.32 400,468 20,093. 6,077. 426,638. 2014 年 與 1994 年時之. 門診. -39.98% 58.61% 31.17% 68.62%. 增減比 較 30. 59.38%. 合計. 32.90%.

(41) 第三節. 現行過失醫療行為之刑事處罰法規. 刑法第14條規定:「行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能 注意,而不注意者,為過失(第1項) 。行為人對於構成犯罪之事實, 雖預見其發生而確信其不發生者,以過失論(第2項) 。」因此,在不 法構成要件層次下,行為人之行為是否具有過失,端視其是否違反注 意義務。再刑法上所謂業務,依最高法院71年台上字第1550號刑事判 例認為:「係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務,其主要 部分之業務固不待論,即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事 務,亦應包括在內」,而醫療行為屬於醫師依其社會地位繼續反覆所 執行之事務,自屬於刑法所指之業務意涵。故現行醫師面臨醫療糾紛 之刑事追訴條文,大抵可分為下列3種類型:. 第一項. 業務過失傷害罪. 刑法第284條第2項前段:「從事業務之人,因業務上之過失傷害 人者,處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」此為業務過失 傷害罪之規定。又依同法第287條規定,刑法第284條之罪須告訴乃論 ,故一旦有醫療糾紛出現時,須待病者對醫師提出告訴,始會進入刑 事偵查階段。而告訴乃論罪之特點在於,告訴人依刑事訴訟法第238 條規定,得於第一審辯論終結前,撤回其告訴。故醫、病雙方若在第 一審辯論終結前達成和解或調解成立,而由病方撤回告訴,則檢察官 31.

(42) 或法官將分別依刑事訴訟法第252條第5款或第303條第3款規定,分別 為不起訴處分或不受理判決。. 第二項. 業務過失致重傷罪. 刑法第284條第2項後段:「從事業務之人,因業務上之過失…致 重傷者,處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」,此為業務 過失致重傷罪之規定。所謂重傷與否,乃係依同法第10條第4項規定, 以視能、聽能、嗅能、四肢及生殖機能有無毀敗或嚴重減損;其他於 身體或健康,有無重大不治或難治之傷害做判斷。而本罪依同法第287 條規定,亦屬告訴乃論,因此,即便病方因醫療行為而成為植物人, 仍須待病方家屬對醫師提出告訴,始會進入刑事偵查階段。而告訴乃 論罪之特點,已如上述,不再贅言。. 第三項. 業務過失致死罪. 刑法第276條第2項:「因業務上之過失犯前項之罪者(即致人於 死),處5年以下有期徒刑或拘役,得併科3千元以下罰金。」,此為 業務過失致死罪之規定。相較前面兩罪,此屬唯一之非告訴乃論罪, 故不僅檢察官得以主動介入調查,且一旦檢察官偵查起訴後,即使醫 師與病方家屬事後達成和解或調解,依刑事訴訟法第238條第1項反面 推論,病方家屬亦不得撤回其告訴,惟雙方之和解或調解情形,可依. 32.

(43) 刑法第57條第10款規定,作為法官量刑時對醫師犯罪後之態度考量。. 第四節. 我國刑法過失犯之特性 第一項. 皆為結果犯. 過失犯是否有未遂犯,學說上對此雖有爭論38,然就犯罪基本類 型而言,我國刑法規定的過失犯皆為結果犯39,並不包含(單純的) 行為犯;且現行刑法並無過失未遂犯之處罰規定。 因此,套用於刑 事醫療糾紛案件時,必須病者受有傷害結果、重傷害結果或死亡結 果,方符合刑法所要處罰之要件。. 第二項. 無共同正犯. 刑法第 28 條:「2 人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯」, 此為共同正犯之規定。共同正犯之成立,客觀上須有行為分擔,主觀 上須有犯意聯絡。學說上對於是否有過失共同正犯之存在,見解並不 一致,多數學者採取否定說40,認為共同正犯概念僅存在於故意犯, 38. 參林鈺雄,新刑法總則,元照出版有限公司,2014 年 9 月 4 版,頁 373。 此部分僅指我國的普通刑法規定而言,並不包括特別刑法在內。例如:食品安全衛生管理法 第 49 條第 4 項規定,因過失犯該法第 15 條第 1 項第 7 款(即食品或食品添加物有摻偽或假冒)、 第 10 款(即食品或食品添加物有添加未經中央主管機關許可之添加物)規定,處 2 年以下有期 徒刑、拘役或科新台幣 6 百萬元以下罰金,即不論食用人身體是否因此而受有損害,只要行為人 有上開行為,即予以論處。 40 學者林山田、林鈺雄、李聖傑均採取否定說。而學者許玉秀、陳子平則採取肯定說。兩說之 差別在於過失責任之事實不明時的罪疑唯輕問題。例如:A、B 二人在鷹架上合扛一鋼筋,鋼筋 掉落砸死在下方經過的 C,一旦事實不明無法確定是因何人之過失造成鋼筋掉落,依否定說學 者之見解,應依照罪疑唯輕原則,便無人對C之死亡結果負責。依肯定說學者之見解,則可能 因直接相互歸責原則之運用,而令 A、B 兩人均須對 C 之死亡結果負責。參林鈺雄,新刑法總 則,元照出版有限公司,2014 年 9 月 4 版,頁 505。 39. 33.

(44) 因過失犯並無犯意聯絡之問題,自無成立過失共同正犯之可能。相較 之下,實務對於過失共同正犯之概念,一向採取否定說立場,例如: 最高法院 44 年台上字第 242 號刑事判例:「…刑法第 28 條之共同正 犯,以 2 人以上實施犯罪行為,有共同故意為要件,若 2 人以上同有 過失行為,縱於其行為皆應負責,亦無適用該條之餘地」 。是故套用 於刑事醫療糾紛案件時,病者之傷亡結果縱係因多數醫療行為人之過 失所造成,數行為人之論罪亦無共同正犯之適用問題。再者,共同正 犯,係共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行 為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全 體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件,其行為分擔,亦不以每一 階段皆有參與為必要,倘具有相互利用其行為之合同意思所為,仍應 負共同正犯之責41。因此,在實務及多數學說否定有過失共同正犯之 情形下,刑事醫療糾紛之行為人僅需就其「個人」之過失行為負責, 不會因醫療團隊之過失而擔負逸出於其個人之責任。此個人之過失責 任認定,有可能係因本人之過失,也有可能係因其指揮監督之疏失所 擔負,然一旦行為人和他人分屬獨立之個體,並無指揮監督關係時, 或行為人雖名義上有指揮監督關係,卻實質上無從指揮監督,則他人 之過失,將不會因此而成為自己之過失,乃當然之理。. 41. 參最高法院 99 年度台上字第 1323 號刑事判決意旨。 34.

(45) 第五節. 小結. 因此,在醫療院所中具備醫療目的、醫治、用藥三要素之醫療行 為,發生爭執,亦就是狹義醫療糾紛之範疇,方屬目前爭議不斷之醫 療刑事責任問題所指之行為。而多數醫療行為,係由合法取得醫師資 格之本人或依其指示完成,故醫療糾紛案件之對象,亦以醫師比例較 高。因醫療行為所生之犯罪類型雖不限於過失犯,然現今醫療法修正 的爭議在此,故本文討論的刑法條文將限於刑法第 284 條第 2 項及第 276 條第 2 項規定,亦就是業務過失傷害、重傷害、致死罪。欲探討 醫師之刑事業務過失責任有無時,必須兼顧醫療行為本身具有動機正 面、高度專業性、裁量性、不確定性、風險性、醫療技術種類繁多且 日新月異、醫學極限性、必須尊重病患個人選擇權、行為密閉性和醫 師工作負荷超載化等特性,及業務過失犯在普通刑法學上具有結果犯 及無共同正犯之特性,方能對其所應負之刑事責任為合理評價。. 35.

(46) 36.

(47) 第三章 醫界對於醫療糾紛問題之司法訴求 醫療專業人才流失的危機,雖係近幾年方成為各界廣泛議論的話 題,然醫界對於醫師在醫療行為可能面臨的訴訟壓力,早在 1998 年42 即開始陸續向官方提出其冀望之處理方式,雖其研擬之方案及配套方 式並非一次性的提出,但依其訴求,就其刑事訴訟案件部分43,大抵 可將之分類為程序方面及實體方面說明:. 第一節. 程序方面—醫療專庭之建立. 司法院於 2000 年開始陸續以邀請各界座談之方式,參與司法改 革座談,惟並未將醫界列入44,因此在該年 12 月,醫界透過司法院邀 請「民意代表界」參與司法改革座談會之機會,由林國慶議員在會中 表達建議「醫療糾紛案件,應由醫療專業法官審理,或由當事人選任 醫學專家參審」 。2002 年 6 月,醫藥界代表邱永仁院長及黃亦昇理事 長在該年司法院邀請「醫藥界」參與司法改革座談會中,再度向司法. 42. 同註 18。 在此期間,醫界亦面臨醫療行為是否需負「無過失賠償責任」之擔憂,蓋因消費者保護法於 1994 年公布實施後,醫療行為是否為消費行為頗受爭議。而法律實務當時對於醫療行為是否為 消費者保護法之規範對象,亦爭執不休,例如:司法院 1997 年 4 月法律問題座談,認為「醫療 服務屬於消費者保護法之規範對象,蓋因消費者保護法並無排除規定」,即認為醫師應負無過失 責任。後因醫療法於 2004 年 4 月修正,明確於該法第 82 條第 2 項規定:「醫療機構及其醫師人 員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。」,方使醫師免於面臨無 過失責任之民事求償。但本文僅討論醫師之刑事責任問題,故並不將此部分之醫界修法訴求, 納入討論。 44 2000 年司法院邀請各界座談會包含新聞界(3 月 30 日)、資訊界(4 月 27 日)、工商界(5 月 24 日)、學術界(6 月 29 日)、勞工界(7 月 25 日)、金融界(8 月 30 日)、藝文界(9 月 27 日)、婦女、青年界(10 月 26 日)、教育界(11 月)、民意代表界(12 月)。參考司法 43. 院網站:http://www.judicial.gov.tw/aboutus/aboutus05.asp,最後瀏覽日:2016 年 2 月 14 日。 37.

參考文獻

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