第二章 醫療過失行為之刑法評價
第一節 醫療行為與醫療糾紛之區隔必要
按醫師法第 28 條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業 務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，
不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院
、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產 人員或其他醫事人員。三、合於第 11 條第 1 項但書規定。四、臨時 施行急救。」故除非係由取得合法醫師資格之本人或依其指示下所為 之醫療行為，方屬合法，否則會被論以密醫罪。而何謂醫療行為？我 國現行相關法規並未明確規定其定義，然依行政院衛生署 1992 年 8 月 11 日衛署醫字第 8156514 號函示：「按醫療行為係為指凡以治療、
矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；
或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱」等語可知，該函示以醫療行為人主 觀上必須具有以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或 基於診察、診斷結果，以治療為目的；客觀上須有診察、診斷及治療 或處方、用藥、施術或處置等行為為認定標準。從而，醫療行為之範 圍實相當廣泛而抽象。且隨著時代的進步及社會的變遷，上開定義未 必合於現行的臨床醫學，例如：現今充斥的美容醫學未必可以上開定
義所涵攝。故有學者提出更明確之區分方法，只要該行為具備醫療目 的（以治療、矯正或預防為目的）、醫治行為（即有診察、診斷及治 療行為）、用藥行為（即有處方或用藥行為）三要素者，即屬醫療行 為24。
所謂醫療糾紛，可區分為「廣義醫療糾紛」與「狹義醫療糾紛」，
前者泛指一切醫病間的爭執，舉凡對於醫療費用的爭執、醫德的爭執 或對於醫療傷害責任歸屬的爭執均屬之；後者僅指醫療傷害責任歸屬 的爭執25。目前醫界與法界間討論最甚的重點為，因醫療行為所生之 不利結果責任爭執，即是屬於狹義醫療糾紛之範疇，也是本文擬欲討 論的部分。而由上開所述，醫療行為的行為主體，並非限於醫師，且 依據行政院於 2012 年 12 月 18 日送交立法院審查之「醫療糾紛處理 及醫療事故補償法」草案第 3 條第 1 款規定：「本法用詞，定義如下：
一、醫療糾紛：指病人認醫療行為有不良結果，而應由醫事人員或醫 療（事）機構負責所生爭議。」，堪認除了醫師以外之醫事人員，例 如：護理師26或檢驗師27等均有可能為不良結果之醫療行為負責，自亦
24 蔡墩銘，醫事刑法要論，翰蘆，2005 年 9 月 2 版，頁 113。曾淑瑜，醫療過失與因果關係，翰 蘆圖書出版，2007 年 10 月再版，頁 19。
25 楊秀儀，論醫療糾紛之定義、成因及歸責原則，臺灣本土法學雜誌，第 39 期，2002 年 10 月，頁 121 至 131。
26 如北城醫院打錯針案，即是護理師被論以刑事責任，參臺灣高等法院 92 年矚上訴字第 1 號刑 事判決。
27 如台大醫院誤植愛滋器官風暴，起因於檢驗師與協調師之間對於器捐者是否為 HIV 感染者之 口頭溝通，出現失誤。摘自中時電子報網頁：
http://magazine.chinatimes.com/ctweekly/20110908003282-300106，最後瀏覽日：2016 年 2 月 14 日。
擔負訴訟之風險。然依目前各類醫事人員所發生之醫療糾紛案件統 計，以醫師所佔之比例最高（詳下列表 2），此或係因多數醫療行為 係由醫師或依其指示完成，醫師在臨床醫療上佔有極重要之地位，為 限縮本文討論之內容，且本文研究動機即係為解決現今醫療專業人才 斷層的問題，故探討之行為人身分別將僅限於醫師（包含西醫師、牙 醫師、中醫師）。
表 2：1987-1992 各類醫事人員醫療糾紛的現況28
身分別 所佔比例 西醫師 89.24％
牙醫師 0.96％
中醫師 0.53％
藥師 0.25％
護理師（士） 3.43％
醫檢師（士） 0.86％
其他醫事人員 0.02％
助產士 0.01％
其他 4.7％
28 蔡墩銘，醫事刑法要論，翰蘆，2005 年 9 月 2 版，頁 22。按醫療法第 10 條第 1 項規定：「本 法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、物理治療師、職能治療 師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、藥劑生、護士、助產士、物理治療生、職能治療生、
醫事檢驗生、醫事放射士及其他醫事專門職業證書之人員。」因此，該表所指之「其他醫事人員」
應是指排除醫師、藥師、護理師、醫檢師以外之醫療法第 10 條第 1 項之醫事人員，而「其他」
則係指非醫療法第 10 條第 1 項所規定之醫事人員。
又依我國普通刑法而言，醫師因醫療行為而生之犯罪類型主觀犯 意，並非僅限於過失犯，亦有可能成立故意犯，諸如墮胎罪、加工自 殺罪或殺人罪（安樂死）、遺棄罪（對重症病人不予救助）29等罪名，
均有可能因醫療行為之介入而發生，但現今醫療法修正的爭議點係在 醫療過失犯，相較之下，長久以來醫療故意犯之刑事處罰醫界與法界 間較無異見，故本文所討論之內容也僅限於醫師過失醫療行為的探 討。