第五章 回應醫師訴求之省思
第二節 醫師減輕刑事責任之困境
醫界希望能夠減輕其刑責，使其執業風險降到最低，以吸引醫 學生投入高風險科別，但其等努力 10 多年，最多僅能獲得與醫界屬 性較高之衛生福利部官員認同，卻未能說服其他行政官員或民間團 體，因此，對醫師而言，似乎始終未見友善的醫療環境。
144 有論者認為，德國與法國之法官亦係來自法律系畢業生，為解決法官法律以外專業知能不足 之缺失，該 2 國均採由專業人士參審專業案件之專業法院模式，運作頗見成效。參專業法庭（
院）執行成效之探討專案調查研究報告，監察院，2013 年 6 月，頁 155。
第一項 立法修正之困境
醫界常以其行為係救人，醫療行為具有高風險性與不確定性、醫 師不得拒絕執行業務、急重症科別因刑事追訴而人力短缺等理由，作 為其推動以特別立法方式減輕刑責之立法依據。然反對者持下列事 由，故其修法之訴求始終未能達其目的：
一、重大過失之概念與我國刑事過失之體系不合：
依刑法第 12 條可知，我國刑法對於行為人之主觀要件，僅論故 意及過失，對於過失依該法第 14 條規定，又僅分為「應注意、能注 意而不注意」之有認識過失與「雖預見其能發生而確信其不發生者」
之無認識過失，因此，我國之刑法體系中並無重大過失概念。一旦特 別法中增訂「重大過失」之概念，不僅與現今減少特別法之刑事政策 走向不符，亦與普通刑法體系之概念扞格，而且「重大過失」之認定 標準即有不小之爭議。
二、有違憲法平等權
憲法第 7 條揭示：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階 級、黨派，在法律上一律平等。」司法院大法官更在釋字第 211 號解 釋中進一步闡明，所謂平等係保障人民在法律上地位之實質平等。因 此，醫界雖有主張法官若枉法裁判，依刑法第 124 條規定，僅需負故 意之責，而醫師因過失致病人死傷，卻和計程車撞死路人一樣，需負
刑法上之業務過失責任，認為修法減輕醫師刑事責任，方符合「等則 等之，不等則不等之」的平等概念145。然枉法裁判罪僅論以故意之責，
立法者或許考量到被告之生命權不會立即遭受剝奪，不會有回復不能 之問題，且若改以過失責任相繩，審判者為避免彼此惹禍上身，判決 將因官官相護而無改判之可能，恐會造成訴訟層級救濟體系之崩解。
而拿醫師和計程車司機做類比，應仍係以醫師之動機在救助他人的生 命健康作為論點基礎。惟社會上任何業務，就算非為特定人利益，也 是為不特定多數人之利益，所以才會被社會接受而成為一種業務，任 何行業本身都有同樣尊貴之價值存在146，而且，醫美診所的醫師一般 列為商業行為，亦未被排除在減輕刑責之對象之外，因此，若獨厚於 醫師，反通不過平等原則之檢驗。
三、邏輯不通
醫療行為之目的在救人，本身具有高風險性與不確定性，確為眾 人所知。然救人係屬「動機」，屬於刑法第 57 條第 1 款之刑罰酌量事 由；而醫療行為之風險性與不確定性係先天因素，醫師在醫療行為是 否具有疏失係屬於後天因素，醫師卻誤將二者混為一談147，此好比消 防隊員之動機在救火，救火也不見得必定使民眾之財物無傷，甚至無
145 林萍章，從各國醫療糾紛立法與實務談我國醫療糾紛處理困境，2012 年 7 月 28 日台大醫院 國際會議中心 401 室演講紀錄，收錄於臺灣醫界，第 55 卷第 9 期，2012 年 9 月，頁 32。
146 洪國華，台灣醫療刑事追訴之現狀與政策走向，國立臺灣大學法律學院科技整合法律學研究 所碩士論文，2013 年 9 月，頁 32-33。
147 江俊傑，法務部公聽會發言，收錄於法務部「醫療行為刑事責任之探討」公聽會會議紀錄，
2012 年 7 月，頁 33。
法避免波及鄰舍，然消防員若在救火時誤拿汽油往上淋，助長火勢，
該消防隊員豈能因其動機善意，而完全主張免責？
四、「5 大皆空」的問題，醫療糾紛未必是主因
以醫美診所而言，多數均有為侵入性治療之項目，例如眾所周知 之隆乳或抽脂業務，而醫美診所發生醫療糾紛的比例，亦未必較少，
但許多醫師仍趨之若鶩。現行醫師「5 大皆空」之科別，不無有因少 子化、工時長、待遇差、或健保點值低落的情形，因此，不積極解決 醫師的勞動條件、薪資報酬問題，反倒希望以減輕刑責之修法方式達 到人才回流的目的，未必能得償所願。
第二項 實體法之適用、修正問題
由於醫界推動以特別立法的方式來減輕醫師刑事責任，有上揭之 困難，且未必能達到預期的目的，因此，本文擬從現行之過失責任認 定及刑法業務過失之存在必要性探討，期能為醫界達到殊途同歸之 效。
第一目 因果關係認定乃有無問題，不是歸責問題
在我國刑法法條規範中，刑法第 276 條第 2 項、第 284 條第 2 項 之業務過失處罰規定為少數能夠從法條的文意，即能探知法規範對行
為與結果間因果關係存在的必要期待148，因此，在醫療刑事訴訟中， 特別事實作為認定因果關係範圍。參林錫湖，刑法總論，自版，1999 年，頁 151～152；余振 華，刑法總論，三民書局，2011 年，頁 155。
法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成 立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一 切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行 為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相 當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，
有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則 該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無 相當因果關係。」，堪認現時實務係採客觀的相當因果關係說。而學 界對因果關係之認定，通說採取相當因果關係說155，但採條件理論156者 仍有之。惟所謂因果關係，其意在表明對於一定犯罪的成立，行為與 結果間所存在的必然關係157，條件理論如此，為修補條件理論涵蓋過 廣缺點而發展出之相當因果關係理論亦當如此，故兩者應均係對自然 的因果關係之無限連鎖，從刑法的價值觀之立場加以限定158。從而，
即便大部分具有相當因果關係之原因、結果間，可推出行為人具有可 歸責性，惟在因果關係的判斷上，無論採取何說，應僅止於有無之問 題，若據此即率認行為人具有可歸責性，應已逸脫因果關係之本旨。
此在本質上具有高度風險性、不確定性之醫療行為，判斷行為人有無
155 李聖傑，因果關係的判斷在刑法中的思考，中原財經法學第 8 期，2002 年 6 月，頁 137。
156 我國採此立場學者，如林山田，刑法通論（上冊），增訂九版，自版，2005 年 9 月，頁 205
～；李聖傑，德國法條件理論新發展，2002 年 6 月，頁 117～；林鈺雄。轉引自林鈺雄，新刑法 總則，元照出版有限公司，2014 年 9 月 4 版，頁 153。
157 余振華，刑法總論，三民書局，2011 年，頁 145。
158 林錫湖，刑法總論，自版，1999 年，頁 147～148。
業務過失之運用上更應如此。以本文之案例二而言，病者之死亡結果 和醫師之處置行為（不行為）間，無論採條件理論，或現時通說及實 務所採之相當因果關係說，均認為具有因果關係，然若遽認醫師之處 置行為（不行為）對於病者之死亡結果具有可歸責性，似已逸脫因果 關係理論之本旨。
況且，相當因果關係理論，係以一般經驗法則認定有此條件下，
通常會發生該當結果，而所謂一般經驗法則之判斷基準看似具體，實 為抽象。蓋經驗法則有時繫於當時人類對該科學知識之掌控，一旦人 類對該科學知識或自然法則的認識有所欠缺，此不利之結果，將有可 能由被告所承受。因此，即便採取相當因果關係理論，亦應僅止於因 果關係有無之判斷，而不應於此時加入評價判斷，遽以推論行為人醫 師之可歸責性。
第二目 客觀歸責理論之引進
客觀歸責理論自 1970 年代由德國學者 Roxin 發表以來，經由國 內學者之著文介紹，學界對該理論已不再陌生159。所謂客觀歸責理論 乃是對於結果犯而言，將結果原因與結果歸責分別論之，結果原因乃 是結果歸責之判斷前提，一旦行為人之行為認定與構成要件之結果具
159 有關客觀歸責學說之介紹，參照許玉秀，主觀與客觀之間，自版，1997，頁 219～280；黃 榮堅，刑法問題與利益思考，月旦，1995，頁 152。轉引自李聖傑，風險變更之結果客觀歸責
，中原財經法學第 7 期，2001 年 12 月，頁 49。
有因果關係，尚須進一步以客觀歸責理論來判斷是否該結果可歸責於 行為人160。依照客觀歸責理論，行為人之行為需對行為客體製造法所 不容許的風險，而該風險在具體結果中被實現，且該結果在構成要件 之效力範圍內，行為人方具有可歸責性161。且 Roxin 亦將判斷「法所 不容許的風險製造」之標準客觀化與細緻化，將之分為：（一）法規 範（Rechtsnormen）；（二）工作與活動規範（Verkehrsnormen）；
（三）信賴原則（Vertrauensgrundsatz）；（四）特定專屬的判斷 標準（Differenzierte Maβfigur）；（五）探知義務與不作為義務
（Erkundiguns und Unterlassungspflichten）；（六）利益與風險 的衡量（Abwägung von Nutzen und Risiko）162。所謂法規範及工作 與活動規範，是以社會生活已累積或呈現之經驗，認為已經屬於可避 免法益侵害結果發生之表現，若行為人違反此類規範，就有可能是風 險製造的行為163；所謂信賴原則，係指行為人基於社會生活經驗，信 賴被害人或第三人會有適切的應對行為，但被害人或第三人卻未為而 發生構成要件結果，此時，行為人不被認為製造法所不容許之風險
164；所謂特定專屬的判斷標準，係以具有特殊認知可能的特定行為
164；所謂特定專屬的判斷標準，係以具有特殊認知可能的特定行為