我國釋憲實務與美國法之相異處

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係聲請人積極從事有利於己之舉證活動所致，並非因為政府舉證具有合理關聯失 敗之故。

第三節 我國釋憲實務與美國法之相異處

在比較完美國聯邦最高法院與我國釋憲實務對於具殺傷力合理審查基準的 不同之處，本章節將借助美國經驗來對比我國的釋憲實務，先從我國釋憲實務就 與美國經驗殊異之處來對比分析，輔以美國經驗的優缺點醒思在我國釋憲實務是 否也面臨到一樣問題，最後，再提出在我國釋憲實務上可能發展的方向。

第一項 我國釋憲實務的相異

第一款 具殺傷力合理審查基準的出現

因為我國違憲審查基準的發展歷史與脈絡並未如美國般，有過 Lochner 時代 的對類似於具殺傷力合理審查基準的試探與前例，所以，在大法官採取具殺傷力 合理審查基準時，似乎較為冒進，並未能如美國法般來回摸索證至部門與社會的 接受程度，換言之，從美國經驗來看，對於違憲審查基準的冒進，很有可能引起 政治部門的報復，進而反噬了司法違憲審查的權威性。

第二款 適用案件類型較無憲法意義

本文認為，我國釋憲實務在使用具殺傷力合理審查基準的案件中，是比較難 看到具殺傷力合理審查基準在憲法上的意義，換言之，也就是無法突顯出具殺傷 力合理審查基準的優點及其存在之必要，而這必須從兩個面向分析：其一，我國 釋憲實務在使用殺傷力合理審查基準的案件類型，並未如美國聯邦最高法院般多

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元化地適用在各種政治程序上的弱勢，而是單調地僅適用在稅務案件中。其二，

就案件涉及立法分類的特徵上，美國經驗中是依據個人難以控制的不變特徵與限 制了重要的權利，此二特徵在三重審查基準下並無法適用較嚴格的審查基準，但 仍需要司法更進一步的保護，故美國聯邦最高法院才會選擇使用具殺傷力合理審 查基準。但在我國相關大法官解釋的案件中，似乎難以看到為何案件中的立法分 類必須受到較多的司法保護，而且，多數意見先是口口聲聲說案件涉及的事項特 性應尊重立法民意基礎與行政專業能力，但在並未說明立法分類特徵是否具備需 要司法特別保護因素的情況下，隨後又適用較嚴格的審查基準，似乎有矛盾之嫌。

而無論是適用案件類型的相異，或是無法說明立法分類為何需要司法特別保 護的原因，我國釋憲實務在使用具殺傷力合理審查基準時，與美國聯邦最高法院 一樣，都必須付出違反權力分立的代價，但是最重要的不同在於：美國聯邦最高 法院是在無法適用較嚴格審查基準的情況下，針對需要司法特別保護的群體提供 了三重審查基準僵化的解決方案，但在我國釋憲實務中，卻難以觀察到何處有司 法必須特別保護之需要。

第三款 具殺傷力合理審查基準的觸發條件未臻明確

也因為我國釋憲實務尚未通盤性的建構具殺傷力合理審查基準的理論基 礎，甚至在個案中也並未說明分類群體為何需要司法特別的保護，所以在具殺傷 力合理審查基準的適用時機上，就顯得難以預測。

雖然我國違憲審查的方式並非像美國是採分散制，沒有下級法院混亂的疑 慮，也就是說在美國，各級法院都有違憲審查的權力，所以當聯邦最高法院含糊 帶過具殺傷力合理審查基準的觸發條件時，將容易造成下級法院在操作上的混 亂。然而，在我國，因為是採取集中制的違憲審查，所以只有大法官有權審查法

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令是否違憲，下級法院僅得於審理案件時對應適用之法律，依其合理之確信，認 為有牴觸憲法之疑義者各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出 客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，依釋字第371 號與第 572 號解釋聲請大 法官解釋，所以應無下級法院會混亂的疑慮。

但是，與美國大法官任期是採終身制不同，我國大法官任期依憲法增修條文 第5 條第 2 項的規定，係採交錯任期至，且每一任期為八年，雖然採交錯任期至 有助於大法官見解的一致性，但每四年就會更換半數的大法官換血，若對於具殺 傷力合理審查基準沒有確切且通盤的說明，本文認為，對比於大法官組成較為固 定的美國，我國釋憲實務可能會遇到屆次不同的大法官對於具殺傷力合理審查基 準觸發條件有適用時機上相異的問題，進一步造成具殺傷力合理審查基準本身的 難以預測，不過，這樣的疑慮仍然是有待觀察的，蓋目前我國釋憲實務尚未明顯 出現此一問題。

第四款 具殺傷力合理審查基準操作上的矛盾

美國聯邦最高法院在操作具殺傷力合理審查基準時，係以限縮合憲推定範圍 作為指導原則，貫穿了每一項檢驗的操作方法，詳言之，在目的合憲性的部分，

因為不將受挑戰的法令推定為合憲，所以法院不會自行想像可能合憲的目的，會 檢視立法紀錄以追求真正的立法目標，甚至不僅憑以立法紀錄的文字記載為限，

法院會認真探求隱藏在表面文字背後的真正目的；而在手段與目的間的關聯性部 分，也因為並不推定法令是合憲的，所以不能只因為手段糾正了一個錯誤就認為 法令達到了目標，換言之，不允許手段以一次一步的方式達成立法目的，而是更 要求手段與目的間的關聯性；最後，反映在舉證責任的部分，也因為法令不被推 定是合憲的，所以必須由政府部門舉證法令是合憲的，而非由聲請人舉證法令違

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而在我國釋憲實務於使用具殺傷力合理審查基準時，在操作細節上，就沒有 美國聯邦最高法院般的一貫及全面。換言之，雖然我我國大法官也有檢查立法紀 錄、不允許一次一步與移轉舉證責任等步驟，但是唯一真正有體現限縮合憲推定 原則的僅有在手段與目的間關聯性的要求而已。詳細來說，除了在檢驗手段與目 的間的關聯性的部分，因為法令不被推定為合憲，所以大法官有詳細檢驗外，在 目的合憲性的部分，大法官卻僅就政府部門所提供之理由作字面上的覆述即宣告 合憲，並未就字面後隱藏的真正目的做進一步的探求，就如同釋字第722 號解釋 黃昭元大法官於其協同意見書中指出，簡化程序、降低成本之效率或經濟考量在 傳統合理審查基準中固然屬於正當的立法目的，但是，在不採合憲推定原則的其 他較嚴格的審查基準下，此一立法目的是否仍屬合法即有疑義，多數意見並未於 釋字第722 號解釋中詳加說明⁵³⁹。而在舉證責任的部分，如前所述，因為我國大 法官解釋並非採取訴訟的形式，再加上對於證據調查程序係採職權主義，所以對 於舉證責任的分配並不明顯，反映在具殺傷力合理審查基準中，就看不到政府部 門積極地證明法令合憲的舉證責任，無法完全符合因為限縮合憲推定原則進而倒 置舉證責任，使政府部門負擔證明法令合憲的檢驗步驟。

綜上所述，在目的合憲性與移轉舉證責任的部分，我國釋憲實務並無法完全 遵守限縮合憲推定範圍的原則，而這樣不完全的具殺傷力合理審查基準操作，也 同時凸顯了我國對於違憲審查基準的發展脈絡與美國法不同之處，才會使審查基 準在操作上的邏輯性無法一貫，更顯得違憲審查準的難以預測。

539 釋字第 722 號解釋黃昭元大法官協同意見書，頁 5。

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第二項 我國釋憲實務未來可能發展之方向

在檢討完我國釋憲實務於使用具殺傷力合理審查基準時在操作上的問題 後，本文認為，可以借鏡美國經驗來預測我國釋憲實務對於具殺傷力合理審查基 準的使用，無論是借助美國經驗的長處，抑或是學習美國經驗中的錯誤教訓並引 以為戒，都是我國釋憲實務將來發展可能的趨勢。

第一款 建立更完整的理論基礎

如前所述，我國釋憲實務無論是對整個違憲審查基準抑或是針對具殺傷力合 理審查基準，在基礎理論的建構上顯有殊異，尤其是具殺傷力合理審查基準，僅 在釋字第745 號解釋湯德宗大法官部分協同意見書中有簡單說明其特徵而已，對 於其觸發條件及其他相關細節，皆未如O'Connor 大法官於 Lawrence v. Texas 案 的協同意見中來得詳細，而這樣作法，使得具殺傷力合理審查基準在我國釋憲實 務下甚難預測。

所以，本文認為，在未來的大法官解釋中，大法官將會針對具殺傷力合理審 查基準多作說明，無論是特徵、觸發條件或是比較法的相關規定，而不再是僅以 參照某號解釋的解釋意旨或是重複一樣的字句，對於具殺傷力合理審查基準的發 展將更為健全。

第二款 使用在更需要司法保護的立法分類

就我國釋憲實務使用具殺傷力合理審查基準的相關解釋中，幾乎都是與稅務 有關的案件，對比於美國經驗，雖然美國聯邦最高法院使用具殺傷力合理審查基 準的相關判決中，也是有稅務類型的案件，但是，除此之外，美國聯邦最高法院

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更將具殺傷力合理審查基準適用在更多個人無法控制的不變特徵或是涉及重要 權利的案件，例如：分類標準為性別、性傾向與身心障礙或是涉及了訴訟權、正 當法律程序、建立家宅權、隱私權的案件。然而，我國釋憲實務在使用具殺傷力

更將具殺傷力合理審查基準適用在更多個人無法控制的不變特徵或是涉及重要 權利的案件，例如：分類標準為性別、性傾向與身心障礙或是涉及了訴訟權、正 當法律程序、建立家宅權、隱私權的案件。然而，我國釋憲實務在使用具殺傷力