第五章 我國大法官解釋之借鏡
第二節 與美國法的比較
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
163
固的三重違憲審查基準與具殺傷力合理審查基準，詳言之，美國聯邦最高法院從 最初始對立法高度尊重而使用傳統合理審查基準，到了 Lochner 時代增加了違憲 審查的密度而積極干涉立法，受到政治部門的報復後，於 United States v. Carolene Products Co.案謹慎地回歸到原本寬鬆的審查，但又在該案中註腳四埋下了日後 嚴格審查基準的伏筆，為嚴格審查基準建立理論的基石，且儘管在其後的 Korematsu v. United States 一案中，使用了嚴格審查基準，但卻仍然宣告法令合 憲，到了 Brown v. Board of Education of Topeka 案才爭真正地以嚴格審查基準宣 告法令違憲。而發展中度審查基準也是一樣的小心，在真正使用中度審查基準宣 告法令違憲的 Craig v. Boren 案前，也是經過 Reed v.Reed 案、Frontiero v.
Richardson 案與 Weinberger v. Wiesenfeld 案等判決，不斷地試探著政治部門以及 社會大眾對於中度審查基準的接受度，尤其在 Frontiero v. Richardson 案中，大法 官們對於審查基準的選擇充滿著拉扯，充斥著不同見解以尋找較適切的方式與審 查基準，如此小心翼翼地測試、引進新興型態的審查基準，無非是避免在貿然適 用下，重蹈覆徹在 Lochner 時代中所受到的反撲。然而，具殺傷力合理審查基準 也毫不例外，法院在開始適用具殺傷力合理審查基準也是透過理論的建構與來回 測試，像是O'Connor 大法官於 Lawrence v. Texas 案的協同意見中曾經提出具殺 傷力合理審查基準的理論基礎，而Scalia 大法官在 Lawrence v. Texas 案中也不承 認具殺傷力合理審查基準的存在，一直到了 United States v. Windsor 案中才屈服，
並承認了法院正在採用另一種形式的審查。這一再地顯示，美國聯邦最高法院對 於要發展並採用新興型態的違憲審查基準是相當謹慎的，且也其會透過建構堅實 的理論基準，並在持續的來回拉扯中找到平衡點，避免突襲而遭受政治部門與民 意的反撲。
但是在我國釋憲實務的發展中，相較於美國違憲審查基準的開展，除了未有
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
如美國法下發展的脈絡，更明顯的是我國釋憲實務亦未有如美國三重違憲審查基 準的分野。
在審查基準發展歷史脈絡的部分，我國並未如美國聯邦最高法院般的經驗，
以嚴格審查基準為例，美國經驗是透過 United States v. Carolene Products Co.案判 決內的註腳四，詳細地說明在諸如涉及政治程序上弱勢的情況下，應該受到司法 較嚴密的保護，為嚴格審查基準奠下基石；但在我國釋憲實務的經驗中，截至目 前為止，在將近八百號的大法官解釋中，卻一直到釋字第794 號解釋，多數意見 才在解釋理由書中詳細說明提高違憲審查基準的因素，在此之前，已多次使用了 嚴格審查基準，但卻未有釋字第794 號解釋般通盤性、全面性地說明嚴格審查基 準的基礎理論，這種透過逐漸摸索式地建構基礎理論，與美國聯邦最高法院預言 地埋下伏筆，而再構築出新興的違憲審查基準是相當不同的。就具殺傷力合理審 查基準也是一樣的，相較於O'Connor 大法官於 Lawrence v. Texas 案的協同意見 中得詳細說明，我國釋字第745 號解釋湯德宗大法官部分協同意見書僅就具殺傷 力合理審查基準的特徵簡單說明而已，而沒有就相關的其他特徵、觸發條件等多 作闡述。
在違憲審查基準體系的部分，相較於美國聯邦最高法院，我國大法官使用違 憲審查基準時，其實是承繼了美國與德國兩套模式，有論者532更進一步分析，德 國模式是對於目的僅做合憲或正當與否的審查，審查基準寬嚴的不同主要表現在 對於「手段與目的間關聯性」的要求；第二種模式則是「目的」及「手段與目的 間關聯性」的寬嚴皆應隨著審查基準而有不同要求，文獻上有稱為「二元聯動式 平等權分析架構」、「二元聯動模式」者533，然而，本文認為除此之外，真正的癥
532 高敬棠，論稅法之違憲審查基準——以平等爭議為中心，國立臺北大學法律研究所碩士論文，
頁78。
533 釋字第 694 號解釋湯德宗大法官部分協同暨部分不同意見書，頁 8-9。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
165
結點是在於我國釋憲實務根本沒有像美國法三重違憲審查基準般的明確區分，因 此也造就出兩國違憲審查基準的相異。
第二項 案件類型不同
就使用具殺傷力合理審查基準的案件類型來說，無論是案件所涉及的法令類 型、立法分類特性以及受限制重要權利，我國釋憲實務與美國仍然存在著極大的 差異。
我國使用具殺傷力合理審查基準的大法官解釋中，幾乎都是與稅法有關，無 論是釋字第722 號解釋的執行業務所得查核辦法、釋字第 745 號解釋的所得稅法 與釋字第779 號解釋的土地稅法，連結到受限制的權利，也幾乎都是與財產有關 的權利。在美國聯邦最高法院的案件中，雖然也有涉及稅法的 Williams v. Vermont 案、Hooper v. Bernalillo County Assessor 案與 Metropolitan Life Insurance Co. v.
Ward 案，所涉及也都是有關財產的權利，但是，除此之外，美國聯邦最高法院 更將具殺傷力合理審查基準適用到稅法以外的領域，包含了：City of Cleburne v.
Cleburne Living Center, Inc.案的建築法令，限制了智能障礙團體的建立家宅權；
Romer v. Evans 案中 Colorado 州限制同性戀免受歧視的憲法增修條文、Lawrence v. Texas 案中處罰同性間合意肛交行為刑法與 United States v. Windsor 案禁止同性 婚姻的婚姻防衛法，所涉及的是與同性戀相關的各種權利，總言之，美國多元化 地將具殺傷力合理審查基準運用到各個領域中的作法，正好凸顯了我國釋憲實務 在相關案件類型上的單調性。
而在立法分類特徵的部分，我國釋憲實務並未如聯邦最高法院相關判決中的 立法分類涉及了不變性與重要權利受到限制的特性，詳言之，釋字第722 號的立 法分類是單獨執行業務者、釋字第745 號解釋是個人薪資所得者以及釋字第 779
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
號的非都市土地所有權人等，都沒有個人難以控制而無法改變的特徵，且所受到 影響的權利也都只是財產權，而並非有關政治程序或是接近準基本性權利的重要 權利。
第三項 具殺傷力合理審查基準具體操作細節不同
美國聯邦最高法院在操作具殺傷力合理審查基準的特徵已如前述，具體來 說，包括了法院會先限縮合憲推定的範圍，並且探求真實的立法目的，甚至是檢 查立法紀錄，以及在手段上力求與目的間的關聯性，不允許立法者以一次一步的 方式達到立法目標，最後，是由立法者來證明受挑戰法令的合憲性。
但我國的釋憲實務在操作具殺傷力合理審查基準時，卻與美國聯邦最高法院 的作法有細節上的殊異。雖然以多數意見與湯德宗大法官在釋字第745 號解釋的 部分協同意見書中的操作方法，也就是舉證責任的移轉與找尋限制較少的替代手 段來說，是與美國聯邦最高法院的作法相似的，不過也僅限於這部分而已，對於 其他具殺傷力合理審查基準的特徵，兩國在操作的細節上的確是不同的。
第一款 合憲推定範圍的不同
例如，美國聯邦最高法院會限縮合憲推定的範圍，但此點在我國的釋憲實務 中並不明顯，蓋相較於採取嚴格審查基準的釋字第744 號解釋中，多數意見直接 指出因為化粧品廣告的事前審查是重大地干預了言論自由，原則上應為違憲，並 且要求法令必須是係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危 害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯，且賦 予人民獲立即司法救濟之機會，明顯拒絕適用合憲推定原則。然而，在使用具殺 傷力合理審查基準的大法官解釋中，尤其是在釋字第745 號解釋中，黃昭元大法
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
167
官還特別指出：相較於釋字第744 號解釋，釋字第 745 號解釋對於合憲推定的範 圍不僅隻字未提534，甚至，本文認為，在相關的所有案件中，多數意見還都認為 法令的立法目的是正當的，此舉與美國聯邦最高法院的操作是截然不同的。
第二款 檢查立法紀錄的不同
除了是否有限縮合憲推定的範圍外，對比於美國聯邦最高法院會追求法令真 實的立法目的，甚至會透過檢查立法紀錄來確定是否具備對於立法分類歧視的敵 意，然而，我國釋憲實務在此一部分是有些微不同的。詳言之，在釋字第 722 號解釋中，多數意見有參酌財政部的函令以認定系爭法令的目的合憲性；在釋字 第745 號解釋中，多數意見除了參考財政部的函令外，更檢查了立法紀錄以確定 目的合憲性；在釋字第779 號解釋中，也是透過參考立法院公報的方式檢查立法 紀錄以檢驗法令目的之合憲性。表面上，我國釋憲實務看起來似乎與美國聯邦最 高法院的作法相去不遠，都是透過檢查立法紀錄以探求真實的立法目的，但是，
如果與檢驗結果作整體性的觀察，就可以發現兩者存在的極大的差異：我國釋憲 實務是直接就立法公報上的說明作為法令目標的認定，但美國聯邦最高法院除了 直接檢驗立法紀錄外，會更進一步找尋隱藏在立法理由文字中，實質的立法目 的。舉例而言，像是在 City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc.案中，法院 檢視立法紀錄，Cleburne 市所提供的理由包含了鄰居負面態度；該集體住宅的地 理位置位於每五百年一次洪水氾濫平原上，並且鄰近學校，其學生可能會騷擾智 能障礙人士；該市對於集體住宅規模及裡面居住人數的關注，但法院逐一駁斥立 法者所提供的理由，認為泛濫平原上仍有其他療養院，該所學校本身也有智能障
如果與檢驗結果作整體性的觀察，就可以發現兩者存在的極大的差異：我國釋憲 實務是直接就立法公報上的說明作為法令目標的認定，但美國聯邦最高法院除了 直接檢驗立法紀錄外，會更進一步找尋隱藏在立法理由文字中，實質的立法目 的。舉例而言，像是在 City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc.案中，法院 檢視立法紀錄，Cleburne 市所提供的理由包含了鄰居負面態度；該集體住宅的地 理位置位於每五百年一次洪水氾濫平原上，並且鄰近學校，其學生可能會騷擾智 能障礙人士；該市對於集體住宅規模及裡面居住人數的關注，但法院逐一駁斥立 法者所提供的理由，認為泛濫平原上仍有其他療養院，該所學校本身也有智能障