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規定決定其效力。
第五節 投資人與地主國 ISDS 仲裁之優缺點
一、投資人與地主國 ISDS 仲裁之優點
（一）吸引外國投資促進經濟發展
從總體經濟面而言，國外直接投資對被投資國之經濟效益包括資本形成、出 口擴張與分散、創造就業機會、增加稅收、獲取新技術及現代化管理制度、透過 產業關聯效果促進相關工業建立等，甚至對提昇國家之競爭力皆有相當程度的貢 獻。此外，國外直接投資亦促使投資國與被投資國雙方的國內的市場和全球經濟 體系能更密切的整合，而這種整合的速度絕非傳統貿易交流所能比擬 。因此，
外國投資對一國經濟發展具相當程度之重要性。而外國投資人進行海外投資時，
往往面臨許多商業及非商業性之風險，其中政治風險更經常對投資人之資產造成 莫大損害，投資協定中納入 ISDS 制度，可加強投資人對投資環境之信心，吸引 投資人投入，進而獲取外國投資所帶來之利益、促進經濟成長。或有論者以為，
在締約國間國內法制環境均健全之情況下，當發生投資爭端時，投資人應可透過 地主國國內法院尋求救濟或國與國間爭端解決即為已足，無須賦予投資人如此大 權力，可直接向地主國提出仲裁。
ISDS 制度將投資爭端統一於仲裁庭解決，一方面能直接適用雙邊投資協定，
另一方面能透過仲裁判斷個案的累積，增加對投資協定條款之了解，提高對爭端 解決結果的可預測性，進而提升對投資人權利之保障；此外，相較於國內法院可 能受到地主國干預，仲裁庭之中立性可獲得投資人之信任。綜前所述，若能夠借 重 ISDS，使投資人擁有直接提付仲裁之權利，可加強投資人權益之保障，提升 外國投資人信心，促進外國投資的流入而達成發展國內經濟之目的 。
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（二）｢仲裁｣符合國際投資性質
訴訟外紛爭解決機制(Alternative Dispute Resolution)提供當事人法院訴訟以 外的糾紛解決途徑，而仲裁為其中最重要的機制之一。國際商事爭端樂於採取仲 裁程序的原因在於：一、仲裁制度可避開各國因法律體系不同所產生的司法差異；
二、當事人可合意選擇共同信任且具特定專業之人士擔任仲裁人，因為法官不一 定對技術性問題有所認識或嫻熟；三、可聲請國際仲裁者不限於國家，國際組織、
個人或私法人亦可利用仲裁機制；四、仲裁程序具有機密性，可保護當事者欲維 護之機密；五、仲裁程序較司法程序快速且費用經濟，同時兼具效率及彈性；六、
仲裁判斷與法院確定判決有相同的效力，得以據以聲請強制執行，有效保障當事 人權益。在國際商務下尤其注重速度、交易關係與保密性之情況下，仲裁具有上 述之優點，因此相當受到歡迎。而國際投資為商業活動之重要一環，企業在從事 投資活動之時，所關注者不外乎整體經營策略調配及企業獲益，當發生投資爭端 時，與國際商務相同亦相當注重爭端之迅速解決及企業投資活動與交易關係之保 密，故仲裁為一相當適合解決國際投資爭端之方法。
二、投資人與地主國 ISDS 之缺點
如前所述，ISDS 制度提升對外國投資人之保護，進一步促進地主國國內之 經濟發展；然而，為吸引外國投資而賦予外國投資人直接向地主國提出仲裁之權 利，同時間對地主國之權力造成相當程度之影響，由地主國角度觀察並非有益無 害，亦因此引發地主國對 ISDS 制度之疑慮，包括澳洲及部分開發中國家均曾明 確表示其對 ISDS 仲裁之反面態度。其中澳洲政府因 Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v. The Commonwealth of Australia 一案（下簡稱澳洲菸品包裝案）面 臨 ISDS 機制對其國內所造成的危機；而拉丁美洲等開發中國家則因近年來成為 最常被控訴之國家，唯恐 ISDS 仲裁需負擔之鉅額費用對國內財政支出造成影響，
而選擇迴避對 ISDS 仲裁之適用。以下就反對 ISDS 機制者（地主國）所提出 ISDS
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現行制度之數項缺失進行說明。
（一）國家主權受侵害
ISDS 仲裁提供外國投資人顯著之實質及程序性權利，讓私人仲裁員獨立發 展相關規範和條款之解釋，而欠缺審查及平衡系統，通過這種資助的權利和立法 權力轉移，ISDS 仲裁可能破壞法律制度和政策在國內。（行政、立法權）規制權 力限縮。近年來越來越多的 ISDS 仲裁案件涉及公共利益問題，如環境保護、健 康安全或勞工人權等，ISDS 仲裁允許投資人直接向地主國就可能損及其投資相 關權利之行為提出控訴，在面臨涉訟以及可能付出高額賠償金負擔下，政府行使 其規制政策權力將可能受到相當程度的影響，甚或將產生｢寒蟬效應｣（chilling effect），進而引發「向下競爭」（race to the bottom），對於全球環境衛生安全等攸 關公共利益事項相關法規標準的發展無疑是一大威脅，對民主立法過程以及各國 政府治理權構成嚴重威脅。
在歐盟所發布 Business Europe 有關 ISDS 仲裁立場文件中強調：｢ISDS 仲裁 裁定在任何情況下都不會要求一國撤銷其國內法律、法規或任何其他措施，即使 該法律、法規或措施已違反了雙邊投資協定。ISDS 仲裁人僅就如補償等做出判 斷。｣但此一主張毫無說服力。ISDS 仲裁庭通常判斷地主國應給付金錢賠償外，
同時亦有權命令政府撤銷具爭議之措施，如在 Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v. The Commonwealth of Australia 一案中，先前仲裁庭即曾作出裁定，除 金錢賠償外，亦要求該國暫時吊銷或撤銷菸品管制法令。縱使未來針對 ISDS 仲 裁相關規定進行修改，明確規定｢一國不能被強迫廢除相關法規措施｣，如同歐盟 與加拿大全面性經濟合作協定中已明確規範雙方均保留其攸關合法政策制定之 規制權 ，但這樣的規範是否完整不無疑問。即使仲裁人不能強迫各國撤銷系爭 法規措施，但攸關數十億美元鉅額補償的爭端一旦被提出，難謂不會對對地主國 形成威脅，進而｢自願性｣取消系爭法規措施。於此前的先例已有：德國政府降低
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對燃煤電廠環境限制措施，以解決與瑞典能源公司 Vattenfall 間之投資爭端；紐 西蘭宣布在澳洲與 Philip Morris 菸品素面包裝案獲得解決前，推遲其國內菸品素 面包裝措施之推行；以及 Ethyl vs Canada 一案中，最終結果加拿大政府支付 1600 萬美元，並決定撤銷系爭對有毒化學品之貿易限制措施。而在過去 NAFTA 實行 滿五週年時，前加拿大政府官員亦曾告訴記者：｢每次當有新的環境相關法規提 案，往往會收到數封來自紐約及華盛頓律師事務所來信關切毫無例外，亦因此有 許多新提案只能塵封相抵而無機會能見天日。｣以上數項 ISDS 仲裁先例均再再 顯示 ISDS 仲裁對政府規制權產生｢寒蟬效應｣，而使人對現行 ISDS 仲裁制度感 到憂心忡忡。
（二）仲裁程序問題
1. 仲裁人獨立性和公正性疑慮
擁護 ISDS 仲裁者認為：｢由於在部分國家權力分立與司法獨立性的存在並 不明顯，ISDS 仲裁提供投資人一個向以專業及技術作為其後盾之仲裁人尋求獨 立、公正判斷的機會｣；同時，其亦將 ISDS 仲裁定義為一｢中性、以事實為基礎、
客觀｣之機制 ；然，實際上仲裁人似往往已預設對投資者較為有利之立場。仲裁 人選任疑慮，雖然仲裁人原則上應依循仲裁人道德守則公平公正進行仲裁判斷，
但越來越多爭端當事人認為仲裁人對於仲裁結果早有偏見或早已預先安排好。特 別是有些當事國會特別指派對其案件具有同情心者擔任仲裁人，或者是以將來可 能再度被指派之誘因，而做出符合指派人利益之判斷。
根據前述不論是 ICSID 仲裁規則或 UNCITRAL 仲裁規則，仲裁庭通常係由 三位以此營利之仲裁人所組成，其不若法官為終身職、每月領取固定薪資，而係 依個案支領，每日費用約 3000 元美金甚或更多。如投資律師 Lord Goldsmith 所 言，仲裁人淪為：｢法官待雇－其薪酬仰賴於下次受任命｣，而在 ISDS 仲裁僅投
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資人可提出控訴的單邊系統之下，使仲裁人有強大的誘因與投資人站在同一邊，
對投資者為更友善之判斷將有助於其日後提出更多 ISDS 仲裁，同時也保障著仲 裁人未來受任命之機會以及收入來源。根據學者的實證研究亦證實，仲裁庭的確 傾向於針對投資協定中之法律爭議擴張解釋解決爭端。如果 ISDS 機制目的旨在 於提供以理性、公正、中立原則為基礎，提供投資人與地主國間爭端公正且獨立 之判斷程序，則在因投資協定條款規範模糊而生法律爭議之情形下，應相當程度 衡量原、被告國間均衡而為法律的解釋及適用以解決爭端。惟證據顯示，仲裁庭 傾向於為較有利於投資人一方之解釋，此一運作方式提升 ISDS 機制對控訴者補 償之承諾，但同時亦提升地主國所面臨之責任風險 。
2. 仲裁程序透明度不足
ISDS 仲裁涉及國家與私人間之爭端，且近年來其所處理之議題越經常涉及 攸關公共利益之事項，ISDS 仲裁繼續適用國際商務仲裁模式，程序開啟至結束，
公眾往往對攸關己身利益事項毫無參與機會，難謂妥適且亦招致許多批評。在廣 大批評聲浪中，目前已有部分投資協定對 ISDS 仲裁透明度改善做出努力，在對 外投資協定中加入提升透明度條款，以反映 ISDS 同時涉及國際公法及國際商務 仲裁公私層面結合之本質。ISDS 仲裁透明化最主要論述圍繞在：1.仲裁程序是 否應該公開；以及 2.是否應向公眾公開一定資訊，包括仲裁程序意向通知書、爭
公眾往往對攸關己身利益事項毫無參與機會，難謂妥適且亦招致許多批評。在廣 大批評聲浪中，目前已有部分投資協定對 ISDS 仲裁透明度改善做出努力，在對 外投資協定中加入提升透明度條款，以反映 ISDS 同時涉及國際公法及國際商務 仲裁公私層面結合之本質。ISDS 仲裁透明化最主要論述圍繞在：1.仲裁程序是 否應該公開；以及 2.是否應向公眾公開一定資訊，包括仲裁程序意向通知書、爭