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貿易聯盟）亦可提出意見書，且仲裁庭及當事人不得拒絕該意見書之提出85。
（七）仲裁判斷
CETA 第 10.36 條規定仲裁判斷之內容，根據本條規定仲裁庭仲裁庭只可單 獨或一併裁決命相對人給付金錢損害賠償與其相關利益，及／或返還財產；且仲 裁庭不可為懲罰性賠償之判斷。並且，仲裁判斷僅就特定案件於當事人間具拘束 力；此外，本條更領先所有投資協定，首次明確規定訂規定敗訴方須承擔訴訟費 用，不僅可避免 ISDS 機制被濫用也可以避免政府在成功防禦後仍須負擔訴訟成 本86。
（八）上訴機制
CETA 第 10.42.3 條規定本協定下之服務與投資委員會應就本章可能改進方 向進行討論，特別是是否建置上訴機制針對法律問題進行審查之可能性。設立上 訴機制此一倡議最早出現於前述 2010 年歐盟執委會所提出的溝通文件中，美國 對外簽署之投資協定中亦有相同規定，CETA 中設立上訴機制之規定，係繼美國 後第一個納入此一規定之投資協定87。
第二節 美國
一、美國對外投資保護政策發展
繼歐洲國家於 1960 年代雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty, BITs）的 成功，美國於 1977 年確立採用雙邊投資協定範本（下簡稱 Model BIT）進行雙 邊投資協定及自由貿易協定下投資章節之談判，而其程序由國務院和美國貿易代
85 Id.
86 Id.
87 Id.
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表辦公室（Office of the United States Trade Representative, USTR）共同管理。最 初版本的「Model BIT」於 1981 年完成，美國於 1982 年對外簽署首個 BIT。「Model BIT」歷經多次修訂，最近兩次為 2004 年及 2012 年，其制定、審查及修訂係透 過多年來國會、利益相關者及公眾間廣泛協商所達成，足以代表各團體間不同政 策利益的平衡。
美國在投資協定中發展、制定投資保護下 ISDS 相關規範之腳步一直以來領 先全球，1994 年北美自由貿易協定（NAFTA）的投資章節中被認為是該協定最 重要部分之一，其中即效法美國過往對外雙邊投資協定中 ISDS 機制，允許投資 人在為國際間接受之仲裁規則下將爭端提付仲裁88。NAFTA 中 ISDS 條款對仲 裁程序的詳細規範，更成為日後其他國家簽署投資協定中納入 ISDS 條款所參考 之範本。至今，投資保護下 ISDS 條款仍是美國對外投資保護政策之核心部分之 一89，Model BIT 中 ISDS 相關條款亦與時俱進，2012 年 Model BIT 即對 ISDS 條款仲裁程序之透明化有相當程度改革。截至目前為止，美國約有 50 個對外 BITs 包含 ISDS 條款，並持續以保護政府的控管能力、確保高透明化制度為其主要目 標，已使美國現行 ISDS 規範相對完善90。
二、2012 Model BIT ISDS 條款
2012 Model BIT 分為 A、B、C 三節，分別規範投資保護基本規定、ISDS 條款及國與國爭端解決機制。第 B 節 ISDS 條款自第 23 條至第 36 條，共計 14 條，以下就 2012 US Model BIT 中 ISDS 條款之重要規定進行介紹。
88 李貴英，北美自由貿易協定下第 11 章投資爭端解決之研究，政大法學評論，第 72 期，頁 152
89 美國國務院網站中，雙邊投資協定範本相關政策中介紹對基本投資利益保護之六大核心條款，
包括：1.國民待遇原則及最惠國待遇原則；2.徵收與補償；3.資金轉移；4.績效要求；5.爭端解決；
6.董事及高級管理人。其中爭端解決係指在給予投資人當遇到投資爭端可不必訴諸國內法院尋求 救濟，而可直接提出國際仲裁；參見 United States Department of States 網站, 網址：
http://www.state.gov/e/eb/ifd/bit/index.htm （最後瀏覽日：2015 年 7 月 23 日）。
90 陳稚卿，前揭註 73。
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（一）仲裁管轄範圍
2012 US Model BIT 第 24 條91規定締約國須符合違反雙邊投資協定義務（第 3 條至第 10 條）、投資合約或投資授權，並且投資人因締約國違反義務受有損害 時，投資者方能依本條規定將爭端交付仲裁。
（二）事前同意仲裁及其限制
2012 US Model BIT 第 25 條92規定使締約國直接對未來可能發生之仲裁表示 同意，使投資人得以確保日後締約國不會片面撤回其同意；並且，締約國之同意 須符合相關國際公約之規定。此一規範方式相較於其他模式：即於締約國同意投 資爭端發生後，若投資人欲提付仲裁仍須再個別取得地主國的同意，對於投資人 的保障較為完整93。
2012 US Model BIT 第 26 條為提出仲裁之條件及同意仲裁之限制。本條第 1 項規定當事人至遲應於知悉或應當知悉有違反義務情事，且受有損害 3 年內提出 仲裁。第 2 項規定提出仲裁之決條件，聲請人於請求仲裁時，須依本條約以書面 同意仲裁程序94，並且聲請人必須明示放棄利用地主國之行政或司法程序或其他 爭端解決機制救濟之權利。第 3 項規定暫時權利保護，於仲裁判斷未做成前，聲 請人得以地主國之行政或司法程序或其他爭端解決機制，請求不包含金錢損害賠 償在內之暫時權利保護。
（三）仲裁程序之開始
2012 US Model BIT 第 23 條之規定，當投資爭端發生時，雙方應先透過諮商 或談判盡力尋求解決。當無法透過協商或談判獲致滿意解決時，始得將爭端提交
91 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, art. 24.1.
92 Id., art. 25.
93 經濟部，國際投資協定應用篇，頁 130，2013 年。
94 此處之｢同意｣與第 25 條之同意應分別觀察，亦即雖締約國已依第 25 條給予概括同意，但仲
裁程序之進行，仍需聲請人以書面同意，方能開啟之。
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仲裁。
（四）仲裁人之選任
2012 US Model BIT 第 27 條95規定仲裁人之選任。本條第 1 項規定，仲裁庭 由 3 位仲裁人組成：二締約國各指派一位；第三位首席仲裁人（presiding arbitrator）
則經由爭端雙方當事人之同意指派之。第 2 項規定，ICSID 秘書長為本條規定之 特定場合作為任命仲裁人之機構。第 3 項規定若於提交仲裁後 75 日內無法組成 仲裁庭，ICSID 秘書長有權任命尚未任命之仲裁人。2012 US Model BIT 自行規 範選任之程序，與其他協定僅提及某些現存仲裁規則之名稱而適用該等規則規定 之程序者有所不同。
（五）仲裁程序之進行（conduct of arbitration）
1. 非爭端當事人之締約方及法庭之友（amicus curiae）96表示意見
2012 US Model BIT 第 28 條第 2 項規定非爭端當事人之締約方可向仲裁庭以 書面或口頭方式對條約之解釋提出建議。同條第 3 項規定仲裁庭具有權限接受並 予以考量｢法庭之友｣之意見。相較於 NAFTA 並未提及仲裁庭是否可採納法庭之 友意見，2012 US Model BIT 之規定可能引起兩個問題：法庭之友意見內容可能 加重當事人攻擊防禦之負擔；法庭之友意見常由環保團體或遊說團體提出，投資 人與其意見相悖可能加以反對97。
2. 先行裁決程序
所謂先行問題（preliminary question）係指當事方所提出，而仲裁庭必須於
95 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, supra note 92, art. 27.
96 法庭之友（amicus curiae）係指在法庭中就某特定法律問題提出見解、立場中立之人。
97 經濟部投資業務處，102 年度｢國際投資協定諮商談判際參與國際經貿組織投資相關議題｣諮詢
及廣宣計畫附冊 2012 US Model BIT 逐條釋義，頁 212，2013 年 9 月 2 日。
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為正式仲裁判斷前先行審酌之問題。隨著爭端解決機制之高度發展，投資人濫訴 之可能性亦漸增，因投資人可能認為提訴件數越多，越有可能獲得有利之決定。
因此，先行裁決程序可避免顯然欠缺請求理由之仲裁聲請，減少訴訟上勞力、時 間及費用之浪費98。先決程序相關規範為 NAFTA 所未規定者。
2012 US Model BIT 第 28 條第 4 項規定當事方可提出先決問題，而仲裁庭必 須於為正式仲裁判斷前先行審酌；同條第 5 項規定若被訴之地主國提出異議，認 為聲請人不可能就該請求得到有利之仲裁判斷，則仲裁庭應將該異議作為先決問 題處理。進行先行程序時，仲裁庭應假設聲請人用以支持請求之事實全部為真，
並且就先決問題迅速作成決定；同條第 6 項規定若仲裁庭認為聲請人之聲請或地 主國之異議顯無理由，則仲裁庭可依本項規定命主張為顯無理由者負擔仲裁相關 費用；同條第 7 項規定縱使聲請人已因其所投保之保險或保證而獲賠償或其他補 償，相對人亦不得以此作為抗辯事由。
3. 臨時措施（provisional measure）
2012 US Model BIT 第 28 條第 8 項規定仲裁庭可採取臨時措施，以保障當事 方權益或確保仲裁庭管轄權之有效。
4. 仲裁庭之初步提案（proposed decision or award）
為了提高仲裁判斷之正確性，2012 US Model BIT 第 28 條第 9 項規定若當事 人向仲裁庭提出作成初步提案之請求，仲裁庭應於作成決定或判斷前，先行提出 初步提案。在仲裁提提出初步提案後 60 日內，當事人可就初步提案提出書面意 見；仲裁庭應將當事人提出之意見納入考量，至遲應於前項傳閱期限截止後 45 日內做出正式決定或裁定99。但若仲裁判斷仍可上訴，即無初步提案規定之適用，
98 同上註，頁 213。
99 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, art. 28.9 (a)
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蓋上訴程序可取代初步提案，用以增加仲裁判斷之正確性與一致性100。
5. 上訴機構
2012 US Model BIT 第 28 條第 10 項規定若未來涉及投資人與地主國仲裁能 於其他組織架構下成立上訴機制，則締約雙方應考量是否將本條約第 34 條下之 仲裁判斷，納入該等上訴機制，並確保該上訴程序之透明化。此一修正強化了有 關締約國未來可能訴諸多邊上訴機制對透明化與公共參與要求之文字，規定締約 國應努力確保此類上訴機制對透明化要求之程度，應與本條約對仲裁程序所要求 之透明化程度相當101。
6. 合併審理
合併訴訟機制之設計，可以節省訴訟資源，其設計與先行程序相同，乃係為 了促進訴訟經濟，避免濫訴造成勞力時間費用上之浪費；此外，亦可同時避免仲 裁判斷間之矛盾發生。2012 US Model BIT 第 33 條規定，當數個依本協定第 24 條提出之請求，有共同事實上或法律上問題時，或是請求原因事實相同時，任一 爭執當事方即得請求合併仲裁。本條共計 10 項，規定詳細規範合併之程序，包
合併訴訟機制之設計，可以節省訴訟資源，其設計與先行程序相同，乃係為 了促進訴訟經濟，避免濫訴造成勞力時間費用上之浪費；此外，亦可同時避免仲 裁判斷間之矛盾發生。2012 US Model BIT 第 33 條規定，當數個依本協定第 24 條提出之請求，有共同事實上或法律上問題時，或是請求原因事實相同時，任一 爭執當事方即得請求合併仲裁。本條共計 10 項，規定詳細規範合併之程序，包