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第三節 ISDS 機制未來改革方向
現行 ISDS 機制面臨諸多批評，ICSID 及各國對外簽署投資協定時均已採取 一定措施因應進行改革，以下本文根據前述比較及觀察之結果，就 ISDS 機制在 近期及長期可能之改革方向進行討論。
一、ISDS 機制近期改革方向
（一）維護國家主權及公共政策規制權
ISDS 仲裁案件量暴增，加之 ISDS 仲裁與公共利益難以分割之密切關連性的 情況下，引發各界就 ISDS 仲裁對國家主權之侵害以及對地主國公共政策規制權 之限制之疑慮。針對此一批評，目前主要改革方向有二：限制 ISDS 仲裁適用範 圍及提出仲裁要件之限制，減少投資人提訴之機會；增列公共利益例外條款，維 護國家之規制權。
管轄權的範圍及提起仲裁之要件，對於投資人就一投資爭端得否得提出 ISDS 仲裁影響重大，有別於 ICSID 及 UNCITRAL 仲裁規則中對於管轄權範圍及 提起仲裁之要件之規定寬鬆，近期各國對外簽署投資協定中 ISDS 條款多朝向限 縮 ISDS 仲裁適用範圍及對提出仲裁之要件嚴格規範之方向發展，如 2012 US Model BIT 即規定須締約國須違反投資協定一定義務、投資合約或投資授權，且 投資人因此受有損害時，始能將爭端交付仲裁、中澳 FTA 更僅限於違反國民待 遇條款且投資人因此受有損害時始得提出仲裁；此外，對於仲裁之提出更設有法 定期間之限制等。未來各國在對外簽署投資協定時，可透過管轄權範圍之規範有 效控制國家面臨投資人控訴之風險；但是，在進行限制之時應同時注意是否過度 限縮，使得投資人實際得提出仲裁之機會甚低，失去 ISDS 機制存在之意義。
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至於增列公共利益例外條款，如 CETA 於前言180明文規定：｢此一協定條款 乃維護締約國於領土內之規制權以及其為達成合法政策目標之彈性，如公共健康 安全環境公共道德及文化多樣性促進與保護｣；而中澳 FTA 則於諮商程序中規定
｢採取非歧視和出於公共健康安全環境公共道德或公共秩序等合法公共利益目標 之措施，不應作為訴請之對象｣。其中 CETA 將公共利益例外條款規範於前言，
其效力為何不無疑問，因其就 ISDS 仲裁案件可能涉及公共利益時於仲裁程序中 如何處理並無相關規範；而中澳 FTA 中則有較詳細之規範，當被訴方認為申訴 方所提出之諮商請求涉及公共利益時，可向申訴方及非爭端締約方發出公共利益 通知（public welfare notice）說明其立場及理由，申訴方及非爭端締約方應於 90 日內進行諮商，爭端解決程序應自動中止。未來各國在對外簽署投資協定 ISDS 條款時，為維護國家合於合法目的之公共政策規制權，納入公共利益例外條款之 時，應注意其於仲裁程序中主張公共利益例外條款之效果及處理程序，以避免國 家仍處於被控訴之風險，承擔訴訟時間及費用成本上之不利益。
（二）仲裁庭之組成－仲裁人之公正性及獨立性
仲裁庭之組成是仲裁程序之第一步，且由於仲裁人對於仲裁之勝敗往往具關 鍵因素，因此仲裁庭之組成無疑亦為最重要的部分之一。近期主要國家對外簽署 之投資協定中，就仲裁庭之組成均納入有別於 ICSID、UNCITRAL 仲裁規則之 規範，增加其對仲裁人選任之控制。未來對外簽署投資協定 ISDS 條款之時就仲 裁人選任之部分，締約國可詳細規範仲裁人選任之相關規定，透過建立一仲裁人 名單，長久而言將形成一定穩定性達到｢準法官｣之效果，可提高對仲裁人之信任，
同時可降低拖延仲裁程序之可能性，加速仲裁程序之進行。此外，仲裁人行為準 則部分，雖然目前投資協定中多對仲裁人之資格及行為準則有一定規範，但就仲 裁人違反行為準則或具利益衝突之情形之撤換程序並未有完整規範，未來應可就
180 CETA Preamble.
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仲裁人違反行為準則或具利益衝突之情形作出嚴正規範，提升對仲裁人之信賴。
（三）仲裁程序之透明化
ISDS 仲裁之透明化之改革大致上均係朝相同的方向發展，包括公開仲裁相 關文件、公開舉行聽證程序及允許法庭之友意見的提出等，目的在於提升公眾對 於 ISDS 仲裁程序之參與程度，以回應各界對於仲裁程序隱密性的諸多批評。然 而，ISDS 仲裁畢竟仍係一涉及私人之爭端解決程序，投資人海外投資活動往往 其商業利益及機密資訊，未來在致力於提升 ISDS 仲裁透明化程度之同時，亦應 注意到投資人私人商業利益及機密資訊之維護，如何兼顧地主國國民之公共利益 與投資人之私人利益為透明化過程中應思考之重要議題。
（四）仲裁判斷錯誤及不一致之改善－建立上訴機制
1. ISDS 機制建立上訴機構之倡議
仲裁制度基於對迅速解決爭端價值之追求，其特色之一為一審終局性，即仲 裁庭就某一爭議作出裁決後，當事人不得就該爭議再次要求仲裁或者就該爭議向 法院起訴，此亦被視為是仲裁制度最重要的優點及特色之一。ISDS 仲裁因適用 不同仲裁規則有不同之救濟方式，如 ICSID 下之撤銷（annulment）及 UNCITRAL 下依紐約公約之撤銷事由，但其與上訴機制迥異，現行 ISDS 機制下之撤銷管轄 範圍狹窄，往往需耗費許多時間且未能獲得滿意之結果。因此，ISDS 機制改革 之主要訴求之一即為納入上訴機制。美國最早於其｢2002 年貿易法｣（Trade Act of 2002）第 2102 條（section 2102）第（b）項第（3）款有關外人投資（foreign investment）
的主要談判目標（Principal Trade Negotiating Objective）之中，即已提及建立 ISDS 上訴機制之可能性181，而後自 2004 年起簽署之國際投資協定中即包含成立雙邊
181 蔡元閎，試論「投資人對地主國爭端解決機制」之改革－以歐盟倡議在「跨大西洋貿易及投
資夥伴協定」建立上訴機制為中心，，政治大學國際經貿組織暨法律研究中心經貿法訊，181 期，
網址：http://www.tradelaw.nccu.edu.tw/epaper/no181/4.pdf
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ISDS 上訴機制之可能性之文字。而 2006 年 ICSID 中心仲裁規則修訂之議程中，
亦就納入上訴機制進行討論182。至於歐盟方面，其在 CETA 及與新加坡之自由 貿易協定中均亦納入考量設置上訴機制可能性之文字，在 TTIP 談判中，其概念 文件中除提議納入一 ISDS 上訴機制外，更指出此一上訴機制可仿照 WTO 之上 訴機構之制度，設置 7 名常任仲裁人，包含 2 名歐盟籍、2 名美國籍及 3 名外國 籍專家，而該等仲裁人之資格則可參照 WTO 上訴機構或國際法院（International Court of Justice）所要求者；在 ISDS 機制公眾諮詢文件中，則就設立上訴機制提 出相應之條約文字草案，包括「仲裁判斷（Award）」以及「上訴審查（Appellate Review）」兩條。在仲裁判斷條文中，歐盟針對爭端方提起上訴之時間以及下級 仲裁庭就上訴機構之報告修正其原仲裁判斷之期間皆設有 90 日時間限制，但並 未就上訴機構作成報告之時間有特別限制。而上訴審查一條中則有別於現行 ISDS 機制任務性（ad hoc）之特色，將建立一常設之上訴機構，此上訴機構將有 權針對仲裁庭之判斷以及法律解釋所涵蓋之法律上爭點（issue of law）進行聽審。
但截至目前為止，近期多數投資協定中雖皆有考量建立 ISDS 上訴機制之文字規 範，但 ISDS 下上訴機制建立之發展亦僅止於此，處於紙上談兵之階段，不論是 ICSID 架構下或投資協定架構下均未真正建立 ISDS 上訴機制。
2. 設立 ISDS 上訴機制－參考 WTO 上訴機制
ISDS 欠缺上訴機制招致諸多批評，但上訴機制之設立並非易事，是以至今 仍未能真正設立。而 WTO 乃國際間公認最成功之爭端解決機制之一，其上訴機 制之運作之成功為有目共睹，未來 ISDS 仲裁仍應持續努力推動上訴機制之建立，
並可以 WTO 上訴機制經驗為參考加以修正設立之，本文以下就 ISDS 中才可參 考 WTO 上訴機制之制度可參考處提出數點說明。
182 Anna Joubin-Bret, Why we need a global appellate mechanism for international investment law, COLUMBIA FDIPERSPECTIVES NO.146, Apr. 27, 2015, available at
http://ccsi.columbia.edu/files/2013/10/No-146-Joubin-Bret-FINAL.pdf (last visited July 31, 2015).
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（1）各階段程序時間之限制
WTO 爭端解決規則與程序瞭解書（Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes，下簡稱 DSU）中對各階段程序之時間限 制均有嚴格規範，旨在避免程序拖延、迅速解決爭端，上訴程序亦不例外。
DSU 第 16.4 條規定，爭端當事國若對小組報告之法律認定不服者，應於收 到該報告後 60 日內向上訴機構提起上訴。DSU 第 17.5 條規定上訴機構應於 爭端當事人提出上訴請求後以 90 日內作成報告。ISDS 仲裁處理投資事項爭 端，部分案件較 WTO 更具時效性要求，因此未來 ISDS 建立上訴機制時亦 應考量此點，就上訴程序進行之時間做出規範，以免上訴機制曠日費時，無 法達到爭端解決機制之最大效益。
（2）上訴機構之組成
根據 DSU 第 17.1 條規定，WTO 之上訴機構係一常設機構，設有 7 位 成員，每一案件輪流由其中 3 位成員進行審理；第 17.2 條規定上訴機構成 員由 DSB 指派，其任期四年且得連任一次；第 17.3 條規定上訴機構成員應 具備法律、國際貿易及涵蓋協定（covered agreements）事務之專長。關於上 訴機構成員之資格，現行 ISDS 仲裁已就仲裁人資格有所規範並無須擔憂，
未來 ISDS 建立上訴機制或可參考 WTO 制度者應為上訴機構成員之組成方 式及其審理分配，審酌 ISDS 仲裁與 WTO 之差異，並考量時間成本花費及 上訴機構審理之公正性而為規範。
（3）職能
根據 DSU 第 17.13 條規定，WTO 上訴機構得就小組報告之法律見解及 結論做出維持（uphold）、推翻（reverse）或修改（modify）之決定，由其規
根據 DSU 第 17.13 條規定，WTO 上訴機構得就小組報告之法律見解及 結論做出維持（uphold）、推翻（reverse）或修改（modify）之決定，由其規