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第叁章 支持 ISDS 的國家及其 ISDS 制度之最新發展
歐洲乃雙邊投資協定之發源地，也是目前世界上對外簽署最多投資協定之地 區，自 1960 年以來，歐盟成員國已與其他國家談判並簽署 1400 多個投資協定，
主要目的有二：一為確保歐洲企業海外投資的安全，二是吸引更多外國企業赴歐 投資，其中多數投資協定均納入 ISDS 機制。歐盟在 2009 年里斯本條約生效後，
對外國直接投資取得新權限，其對外投資協定中是否納入 ISDS 條款及其發展值 得關注；美國於 1970 年代起亦跟進西歐國家腳步，開始對外簽署投資協定，爾 後挾其經濟實力居於全球投資規範發展之領導地位，NAFTA 下投資章節更是成 為其他國家對外簽署投資協定之標準，其中 ISDS 條款的先進規範亦成為其他國 家仿效學習之對象。以下本章第一、二節將分別介紹 ISDS 機制主要支持國家－
歐盟及美國目前對外投資協定中 ISDS 條款內容以及 ISDS 面臨各界批評現況下 其所作之改革，第三節則介紹美歐雙方目前進行談判中，全球最大區域協定之一 的跨大西洋投資與夥伴協定（TTIP）下，歐盟及美國對於 ISDS 機制內容設計的 最新發展。
第一節 歐盟
一、歐盟對外投資保護政策
在 2009 年 12 月 1 日里斯本條約生效前，外國直接投資政策領域係由歐盟及 其成員國進行分工，在對外簽署雙邊投資協定時，分別就投資市場進入及投資保 護等事務擁有簽署資格。亦即，歐盟僅得就投資市場進入與投資自由化事項對外 簽署雙邊投資協定，從而協定中欠缺投資保護之規定；而其成員國則僅得就投資 促進與投資保護之事項對外簽署雙邊投資協定，因此協定中多無有關投資市場進 入之規定。惟歐盟執委會（European Commission）認為此等權限分歧之情形，
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70 Marc Maes, Investment protection in the EU-US Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), Mar. 5 2014, available at
http://eu-secretdeals.info/upload/2014/02/Investment-in-CETA-MarcMaes-S2B-analysis-140306.pdf.
71 陳麗娟，里斯本條約生效後歐盟投資保護協定之研究，貿易政策論叢，第 15 期，頁 73-96，
2011 年。
72 陳稚卿，投資地主國爭端解決機制在跨大西洋貿易與投資夥伴協定面臨的困難與挑戰，政治
大學國際經貿組織暨法律研究中心經貿法訊，164 期，頁 1，網址：
http://www.tradelaw.nccu.edu.tw/epaper/no164/1.pdf。（最後瀏覽日：2015 年 7 月 15 日）。
73 Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Towards a Comprehensive European International Investment Policy, at 9, COM(2010)343 final.
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根據溝通文件所揭示之原則，歐盟未來與其他國家洽簽條約或協定時，在 ISDS 機制之設計上有兩種可能的模式：一為不另訂一套新的仲裁程序規則，而 是列舉數項目前國際間常用之仲裁規則以供當事方選擇；二為特別為歐盟制定一 套量身訂做的新仲裁規則，做為歐盟對外洽簽自由貿易協定投資專章或投資條約 的標準條款。其中第一種模式，似乎與歐盟之初步構想並不完全吻合，因國際間 常用於解決投資爭端之仲裁規則，未能充分符合歐盟對於透明性的期待，縱使某 些程序規則得依當事人合意予以修改，不過目前國際間處理投資仲裁案件，仍欠 缺半常設性的仲裁庭及上訴程序。此外，現有之仲裁規則某些部分並不適用於歐 盟，如 ICSID 公約開放與世界銀行成員國或國際法院（International Court of Justice, ICJ）成員國簽署，但歐盟為一國際組織，前述二標準歐盟均不符，雖可考慮建 議修正 ICSID 公約以利歐盟加入，但修正 ICSID 公約並非易事。第二種模式，
參考現有國際投資仲裁機制及歐盟會員國在投資仲裁之實務運作經驗，制定全新 的仲裁規則，以期符合歐盟揭示之原則。若為來制定全新的仲裁規則，則其應包 括仲裁程序發動至仲裁判斷承認與執行各個階段所應適用之相關規範74。
二、歐盟與加拿大全面性經濟夥伴協定中的 ISDS 條款
2013 年 10 月歐盟與加拿大全面性經濟夥伴協定（Canada-European Union Trade Agreement，下簡稱 CETA）係歐盟取得對外談判投資保護規範權限後，對 外簽署納入投資相關規範的第一個協定，使歐盟所有投資人首次對外立於相同地 位；同時，CETA 也是歐盟首次就投資保護規範進行重要變革，在維持歐盟追求 制定合理公共政策目標（如保護健康、安全或環境）之際，同時引進高標準之投 資保護規範。其中 ISDS 制度較以往更有大幅度之變革，試圖改善現有 ISDS 制 度積弊75。CETA 第 10 章為投資章，分為六節，分別規範範圍與定義、投資之
74 李貴英，論歐洲聯盟國際投資政策之法律規範，歐美研究，第 42 卷第 2 期，頁 339-389，2012 年。
75 EUROPEAN COMMISSION,Investment Provisions in the EU-Canada Free Trade Agreement (CETA), Dec. 3, 2012, available at
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設立、不歧視待遇、投資保護、保留與例外及 ISDS 條款。第 6 節 ISDS 條款自 第 10.17 條至第 10.43 條，共計 26 條。以下就 CETA 中 ISDS 條款中重要規範進 行介紹。
（一）仲裁管轄範圍
CETA 第 10.17 條76規範仲裁管轄範圍，依本條規定投資人不能僅因為其投 資利益可能受影響而提出仲裁，僅限於在違反 CETA 投資章第 3 節不歧視待遇、
第 4 節投資保護規範，並且投資人因此受有損害時，始得提出仲裁77。此外，同 條第 3 段亦規定不得透過虛假程序、隱瞞或任何其他濫用程序之行為以提出仲裁，
如 Phillip Morris 一案中國籍安排方式即被禁止，至目前為止無任何其他投資協 定中 ISDS 條款有此一規定78。而了追求仲裁之迅速性，CETA 下 ISDS 設有快速 追蹤系統（fast track system）以在短時間內駁回顯無根據（unfounded）79或瑣碎
（frivolous）80之控訴。
（二）事前同意仲裁及其限制
CETA 第 10.24 條81規範事前同意仲裁，各締約方同意就依本協定本節規定 所提出之仲裁。但第 10.21 條對提交仲裁有一定條件限制，申請人必須符合相關 期間以及格式要求；此外該條亦規定禁止平行訴訟，企業不得同時在地主國國內 法院、其他國際法庭及 ISDS 仲裁庭尋求救濟。總言之，CETA 締約方雖已事先 同意，但提出仲裁須符合第 10.24 條所規定之要件。
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151918.pdf (last visited July 15, 2015).
76 Canada-European Union: Comprehensive Economic and Trade Agreement, art. X.17.
77 In focus: Comprehensive Trade and Economic Agreement (CETA) Questions and answers, EUROPEAN COMMISSION, available at
http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/questions-and-answers/ (last visited July 15, 2015).
78 EUROPEAN COMMISSION, supra note 76.
79 Canada-European Union: Comprehensive Economic and Trade Agreement, supra note, art. X.29.
80 Id., art. X.30
81 Id., art. X.24.
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（三）仲裁程序之開始
CETA 第 10.18 條、第 10.19 條分別規定諮商及調解，當發生投資爭端時，
當事人雙方應先盡力透過諮商或調解尋求解決，且 CETA 訂有法定期間（statutory limits），諮商應於 3 年內提出。當無法透過諮商或談判獲得解決時，始得提交仲 裁。
（四）仲裁庭之組成
CETA 第 10.25 條82規定仲裁庭之組成，除非當事人雙方另有約定，通常情 況下，將由三位仲裁人進行仲裁，其中兩位由爭端雙方自行選任，第三位首席仲 裁人（presiding arbitrator）則從歐盟與加拿大預先同意之仲裁人名單內選任，此 制度將確保至少有三分之二之仲裁人係雙方所同意。若於 90 日內未能組成仲裁 庭或雙方無法決定獨立仲裁人（sole arbitrator），依當事人雙方要求，ICSID 秘書 長應自歐盟與加拿大預先同意之仲裁人名單內選任仲裁人；若未建立前述之名單，
ICSID 秘書長依其裁量權限指派仲裁人，除非雙方同意，不得指派與任一當事人 相同國籍之仲裁人。此外，為了確保仲裁人之獨立性及公正性，CETA 亦定有仲 裁人行為準則（binding code of conduct），若仲裁人被認定未遵循此準則時，將 會被要求迴避或離職83。
（五）仲裁之進行
1. 非爭端方之締約國得就協定解釋提出意見
CETA 第 10.35 條第 2 段規定，仲裁庭應接受非爭端方之締約國就協定解釋 提出口頭或書面陳述，或經與爭端當事人諮商後，得邀請非爭端方之締約國就協 定解釋提出口頭或書面陳述。非爭端方之締約國亦可參加依本節所舉辦之聽證會
82 Id., art. X.25.
83 Id., art. X.25, ¶¶ 5-11.
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（hearings）。
2. 臨時措施（interim measure）
CETA 第 10.31 條規定暫時處分，為維護爭端當事人之權益或確保仲裁庭管 轄權為有效，仲裁庭得為臨時措施。
3. 合併審理（consolidation）
CETA 第 10.41 條亦規定合併審理程序之相關規範，當基於同一事實背景，
具有相同事實或法律基礎之仲裁案件被分別提出時，當事人雙方可尋求合併審 理。
4. 準據法
CETA 第 10.27 條規定仲裁應適用之準據法。本條規定中特別設有｢安全閥｣
（safety valve）規定，雙方依本協定成立之服務與投資委員會（Committee on Services and Investment）有權作出具拘束力之解釋，允許其影響法院對投資條約 之解釋及矯正潛藏之錯誤解釋，目的係為確保雙方對協定解釋之控制及影響力84， 作為保障權利之另一種形式。
（六）仲裁程序之透明化
CETA 第 10.33 條規定仲裁程序之透明化適用 UNCITRAL 透明化規則相關規 定。為確保 CETA 下 ISDS 之透明度，當爭端不涉及商業機密及地主國國內法律 被認定為機密資訊隱私時，有關系爭爭端之所有文件（包含當事人提交之文件及 仲裁庭之決定）應公開於網站上；聽證會應公開舉行，利益團體（非政府組織及
84 EUROPEAN COMMISSION, supra note 76.
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貿易聯盟）亦可提出意見書，且仲裁庭及當事人不得拒絕該意見書之提出85。
（七）仲裁判斷
CETA 第 10.36 條規定仲裁判斷之內容，根據本條規定仲裁庭仲裁庭只可單 獨或一併裁決命相對人給付金錢損害賠償與其相關利益，及／或返還財產；且仲 裁庭不可為懲罰性賠償之判斷。並且，仲裁判斷僅就特定案件於當事人間具拘束 力；此外，本條更領先所有投資協定，首次明確規定訂規定敗訴方須承擔訴訟費 用，不僅可避免 ISDS 機制被濫用也可以避免政府在成功防禦後仍須負擔訴訟成 本86。
（八）上訴機制
CETA 第 10.42.3 條規定本協定下之服務與投資委員會應就本章可能改進方 向進行討論，特別是是否建置上訴機制針對法律問題進行審查之可能性。設立上 訴機制此一倡議最早出現於前述 2010 年歐盟執委會所提出的溝通文件中，美國
CETA 第 10.42.3 條規定本協定下之服務與投資委員會應就本章可能改進方 向進行討論，特別是是否建置上訴機制針對法律問題進行審查之可能性。設立上 訴機制此一倡議最早出現於前述 2010 年歐盟執委會所提出的溝通文件中，美國