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第伍章 投資人與地主國 ISDS 未來發展趨勢分析
第一節 ISDS 機制衝突發展趨勢
一、全球直接投資發展趨勢
在全球經濟貿易中，北方陣營（Global North）泛指歐洲、美國、加拿大等 等已開發國家或經濟體；與其相對之南營（Global South）則意指開發中國家173。 第二次世界大戰以後，國際貿易大部分在已開發國家之間進行，北北貿易
（North-North Trade）在國際貿易中的比重遠遠高於南北貿易（North-South Trade），
但是自 90 年代以來，開發中國家的經濟成長較已開發國家快速許多，根據 WTO 報告指出，南南貿易額從 1990 年的 2,190 億美元上升到 2001 年的 6,400 億美元；
南南貿易佔全球貨物貿易中的比重則從 6.5%上升到 10.7%，呈現 50 年來歷史最 高點，並日漸增長174。
圖 5-1 南北陣營分布圖
資料來源：WIKI
173 南北世界是由前德國總理 Willy Brandt 所提出的布萊登線（the Brandt Line）所劃分。
174 蘇怡文，開發中國家如何在南南貿易擴張的情勢下開創發展新局面，中華經濟研究院 WTO
電子報，第 189 期，2009 年 11 月 20 日，網址：
http://web.wtocenter.org.tw/file/newsletter/OrderNewsletter/wtoepaper/article189.htm（最後瀏覽日：
2015 年 7 月 25 日）。
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國際直接投資發展，亦隨著開發中國家崛起、經濟實力增加開始有所改變，
開發中國家在國際投資市場開始活躍。在 2000 年時，已開發國家的外國直接投 資總額約佔全球直接投資流量的 81％（$1,138 百萬美元），而開發中國家約僅佔 18％（$256 百萬美元）；但至 2013 年，全球直接投資發展有顯著轉變，在過去 的 13 年間，已開發國家外國直接投資總額經歷相當大跌幅，目前僅佔全球直接 投資 39%（約$567 百萬美元），而開發中國家成長超過一半佔全球直接投資 52%
（見下圖 5-2）。
圖 5-2 2000 年與 2013 年區域 FDI 流量
資料來源：UNCTAD
二、全球直接投資發展趨勢引發之 ISDS 衝突
（一）開發中國家與已開發國家間之衝突
雙邊投資協定的發展最初即係歐洲國家為保護在前海外殖民地投資資產，而 ISDS 條款則為對投資人行使權利之保障。如前所述，彼時已開發國家與前殖民 國之開發中國家或低度開發國家所簽署者，由於簽署雙方經濟實力之不平等，開
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發中國家或低度開發國家往往為吸引投資促進國內經濟發展，而簽下權利義務未 必平等之投資協定。而開發中國家由於其產業結構的問題，多以自然資源開發吸 引外國投資，如礦業、能源產業等，但此類產業往往國家涉入管制程度較高，且 經常為徵收或國有化等投資爭端之主要客體，而使開發中國家經常成為 ISDS 仲 裁被訴國。加上現行 ISDS 仲裁最常被利用之場域及使用之仲裁規則之一為 ICSID 及其仲裁規則。但 ICSID 之設立係由世界銀行主導，為促進國際間投資流 動、提供投資人與地主國間投資爭端一便利解決管道而創設。在多年運作後，
ICSID 下 ISDS 仲裁制度所存在之固有缺陷一一浮現，開發中國家不免對歐美為 首國家主導之世界銀行創設之 ICSID 規則心生不滿。開發中國家與已開發國家 間就投資爭端及 ISDS 仲裁機制下之衝突日益嚴重，終至開發中國家紛紛考慮選 擇退出 ICSID 公約之境。
（二）已開發國家與已開發國家間之衝突
TTIP 談判下 ISDS 爭議發展，充分展現已開發國家間就 ISDS 條款之緊張關 係，而早先完成歐盟與加拿大達成談判協議之 CETA 中之 ISDS 條款，亦因 TTIP 談判引發關注，至今仍尚未通過締約國國內審查及簽署程序 175。更早於 2005 年 美國與澳洲簽署自由貿易協定，當時即因考量到雙方皆已具備健全且成熟的法律 制度以解決投資人與地主國間之爭端，故並未將 ISDS 包含於協定中。NAFTA 係目前唯一一個已開發國家間 FTA 納入 ISDS 條款者，當時美國考量墨西哥之加 入，而堅持納入 ISDS 條款，加拿大雖持反對立場，但最後仍因考量整體談判利 益而同意納入。而日後 NAFTA 下 ISDS 仲裁案件發展出人意料，美國與加拿大 間 ISDS 仲裁案件量遠超過其與墨西哥間之案件量。推測目前已開發國家間多對 於在與其他已開發國家間投資協定納入 ISDS 條款有所疑慮，推測應與 NAFTA 下案件量發展有關。
175 EUROPEAN COMMISSION, Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), available at http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/ (last visited July 27, 2015).
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（三）未來開發中國家與開發中國家間可能發生之衝突
根據開發中國家對外直接投資之流向顯示，開發中國家相互間之對外直接投 資總額在過去幾年間顯著增加，而隨著開發中國家經濟蓬勃發展，未來應會持續 呈現正成長趨勢，如開發中國家之兩大經濟體－中國及拉丁美洲，2015 年 1 月 即於北京舉辦「中國與拉丁美洲加勒比海共同體論壇」（下簡稱中拉論壇）首屆 部長會議，針對經濟、投資和相互政治支持制定合作戰略。古諺有謂「有貿易之 處，必有仲裁」(where there is trade, there is arbitration)，當然吾人亦可謂「有投 資之處，必有糾紛」176，隨著投資活動日趨頻繁興盛，投資爭端發生頻率亦將增 加，雖然目前似未有開發中國家間對投資協定中 ISDS 機制產生疑慮之情形，但 不排除未來產生衝突之可能性。
三、ISDS 機制仍有其存在必要
（一）ISDS 仲裁相較於其他方式為較好之爭端解決方式
現行 ISDS 仲裁機制存在缺陷引發諸多批評，但若因此決定自投資協定中排 除 ISDS 條款，投資人與地主國間之爭端並不會因此消失，則當投資人與地主國 間發生投資爭端時，投資人只能回歸前述一般國際投資爭端之處理方式，包括 1.政治手段：協調、調解或外交保護；或透過 2.法律方法：投資協定中國與國間 爭端解決機制、地主國國內法院尋求救濟。惟此些方式都有一定缺陷及限制，對 投資人保障難謂充足。
透過政治手段解決，爭端兩方因對於爭端解決之程序有充分的自主權，可自 行設定談判議題，自行決定談判時間、地點，更有隨時終止談判的權利，雖可充 分保護其主權，但此一方式國家實力成為勝負關鍵，且一國對外之外交、政治、
176 參見徐耀浤，國際解決投資爭端中心管轄權問題及其改革之研究－兼論 WTO 納入投資人與
地主國爭端解決機制之展望，國立政治大學國際經營與貿易研究所碩士論文，頁 142，2004 年 5 月。
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經濟策略縝密複雜，投資人通常不具備實力說服國家冒風險為其爭取私人投資利 益，投資人往往難能獲得充分保障；而協定中國與國爭端解決方式，如前所述，
投資人是否能具有相當實力說服國家為其爭取利益不無疑問。
至於被認為是最可行之替代方式之地主國國內司法體系救濟177，實亦存在 許多問題：1.各國法律規範及司法制度迥異，加之語言、習慣、風俗民情等不同，
不若國際投資協定中 ISDS 條款（目前多數係適用 ICSID 仲裁規則及 UNCITRAL 仲裁規則）一致，其所適用的法律規範及司法程序更加多樣化，所得到之判斷結 論結果更為多變，是否較 ISDS 仲裁更具一致性及可預測性不無疑問。且對投資 人而言，必須適應不同國家之法律及司法制度，無疑是一大負擔；2.若在地主國 國內法院尋求救濟，投資人得否能在國內法院主張其依據國際投資協定應有之權 利？國內法院是否得適用國際投資協定規範而為判斷？此一問題涉及國際投資 協定在各國國內法的效力為何，依各國法律制度不同而具不同效果，對投資人而 言亦形成一大負擔。
此外，或有論者認為投資人在決定進行海外直接投資時，應自行評估政治性 相關風險，必要時可購買政治風險保險避險，故 ISDS 條款無存在之必要，但此 一說法實忽略目前保險公司所提供之政治風險保險，其通常承保條款複雜、承保 時間有限、且承保範圍有一定限制，對投資人來說未必是一具有實際效用之選擇。
綜上所述，現行 ISDS 機制運作固然有一定缺陷，但與其他方式相較之下，應為 一相對較好之爭端解決方式。是以，吾人應思考的是如何改善現有 ISDS 機制，
而非因噎廢食將 ISDS 條款自投資協定中排除。
（二）反對意見並非全盤否定 ISDS 仲裁而是不滿現行 ISDS 仲裁運作機制
第肆章中述及反對國家所提出之批評及其後續發展觀察，澳洲政府雖於 2011
177 美澳 FTA 及以雙方國內司法體系已相當健全，投資人與地主國發生投資爭端時可尋求國內法
院救濟即為已足為由，在協定中排除 ISDS 條款之適用。
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年曾公開表示日後對外投資協定不再納入 ISDS 條款，但隨著執政黨更迭，爾後 於中澳 FTA 及韓澳 FTA 中，經相當程度改革 ISDS 條款後將其納入投資協定中；
而拉丁美洲國家，雖有部分國家表達對 ISDS 仲裁機制之不滿，並相繼退出 ICSID 公約，但反對國家之一的厄瓜多於 2007 年宣布退出 ICSID 公約後，而後卻於 2010 年南美國家聯盟高峰會上主張成立 UNASUR 仲裁中心。由此可知，雖然各界對 於現有 ISDS 仲裁機制運作存在諸多批評，但其所否定者應為現行 ISDS 機制之 運作方式，而非 ISDS 仲裁機制本身。在國際投資或動日趨頻繁之際，現行之 ISDS 仲裁雖非一完美之爭端解決機制，但仍有其存在之必要性；但同時不可否認的是，
現行 ISDS 仲裁之運作確實存在許多缺失亟待改革，以符合投資人與地主國之需 求及期待。
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