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第二節 ISDS 機制改革現況發展
一、ICSID、UNCITRAL 仲裁規則與 2012 US Model BIT 比較
美國在對外投資協定 ISDS 之規範一直是領導標竿，NAFTA 第 11 章投資章 ISDS 條款為當時最先進之 ISDS 條款規範，而後 2004 年及 2012 年的 Model BIT 均亦承襲 NAFTA 之規定，並成為許多國家對外簽署投資協定之範本。以下本文 首先將簡單比較目前 ISDS 仲裁最常使用之 ICSID 及 UNCITRAL 仲裁規則間之 差異；接著，以 2012 US Model BIT 為基礎與 ICSID 及 UNCITRAL 仲裁規則進 行比較，分析 ISDS 仲裁目前主要改革方向178。
UNCITRAL 與 ICSID 仲裁規則由於其最初設立目的不同，由下表 5-1 之比 較可發現，二者在各個方面均呈現其差異：
1. 在管轄權方面，由於 ICSID 自始即係為了解決國際投資爭端所設立，
相較於 UNCITRAL 係為了解決私人間商務爭端應具備普遍適用性範圍 不應過於限縮，ICSID 之管轄權範圍明顯較為狹窄，限於｢締約國和另 一締約國國民間直接因投資而產生並經雙方書面同意提交給中心的法 律爭端｣；
2. 在仲裁庭之組成方面，ICSID 對於仲裁人之國籍及資格有一定限制，即 仲裁人不應與任一當事人具相同國籍且應具高尚道德品質並在法律、商 務、工業及金融具公認能力，至於 UNCITRAL 對仲裁人之國籍及資格 則未有限制；
3. 在仲裁程序之進行方面，ICSID 之整體程序規定有較詳細之規範並賦予 仲裁庭較多權限，而 UNCITRAL 則僅就大方向進行規範且主要係以當
178 Stephen Jagusch & Jeffrey Sullivan, The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, in THE BACKLASH AGAINST INVESTMENT ARBITRATION :PERCEPTIONS AND REALITY 79, 81-108(Michael Waibel ed al. eds., 2010 ).
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事人意思為主。如 ICSID 在仲裁程序尚區分為準備程序及審理程序，
使仲裁庭在訴訟前階段就雙方程序及實體爭點進行整理，以利審理階段 迅速進行。在臨時措施之規定，ICSID 仲裁庭具有｢建議｣採取臨時措施 之權限，而 UNCITRAL 仲裁庭則無此權限，僅能依當事人請求而為決 定；
4. 在仲裁程序之透明化方面，由於 ISDS 仲裁案件涉及公共利益日益頻繁，
二者均承受諸多對其透明化程度不足之批評。ICSID 於 2006 年針對仲 裁規則進行修改，公開仲裁案件資訊及允許非爭端當事人就爭端提出意 見，而 UNCITRAL 則於 2014 年通過 UNCITRAL ISDS 仲裁透明化規則，
要求當事人應公開特定範圍內之文件、公開舉行聽證程序及允許法庭之 友提出書面意見等等。目前就規範而言二者相比，UNCITRAL ISDS 仲 裁透明化規之透明化程度較 ICSID 高，惟須注意的是，UNCITRAL 仲 裁規則其適用尚有一定限制，就早先已簽署之投資協定仍須待各國另為 同意加入始有 UNCITRAL ISDS 仲裁透明化規則之適用；
5. 在仲裁判斷之效力方面，ICSID 公約所作之仲裁判斷對爭端當事人具拘 束力與國內法院終局判決效力相同，不得進行上訴外或採取 ICSID 公 約規定以外之任何方法救濟，而 UNCITRAL 下仲裁雖亦為終局性對當 事人具拘束力，但其不得直接執行仍須依紐約公約由地主國法院審查其 效力。
在 ISDS 仲裁面臨諸多批評之現況下，2012 Model BIT 中的 ISDS 條款之改 革並非完全重新制定一套全新仲裁規範，而仍以適用現有仲裁規則為原則，如程 序細節規範包括答辯書狀提出、言詞辯論及證據等仍適用 ICSID 及 UNCITRAL 仲裁規則，締約國雙方僅就現有仲裁規則中未規範或認為不滿意或不足之處，另 外協議約定不同規範。經由下表 5-1 比較 2012 Model BIT 與 ICSID、UNCITRAL 仲裁規則，發現 2012 Model BIT 中 ISDS 條款之規範，可分為兩類：一類係就現
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有仲裁規則開放式規定事先明確約定，如仲裁庭之組成規定中明確規定仲裁人人 數、任命方法及指定機構；準據法明確約定不同情況下所應適用之準據法，此類 規範推測係為了避免日後發生仲裁爭端時，就此類事項無法達成協議推延仲裁程 序；另一類規範佔多數，主要即係締約國雙方對現有仲裁規則認為規範不足或不 滿意處所額外約定之條款，共有以下幾項迥異於 ICSID 及 UNCITRAL 之條款：
1. 管轄權範圍：2012 US Model BIT 限縮 ISDS 仲裁管轄範圍，限於違反 雙邊投資協定義務（第 3 條至第 10 條）、投資合約或投資授權，且投資 人因締約國違反義務受有損害時，投資者始能交付仲裁。此依規定目的 係為限縮投資人所能提起仲裁之範圍，避免將地主國陷於隨時可能被投 資人控訴之境地。
2. 仲裁程序之開始：2012 US Model BIT 規定諮商先行程序，當投資爭端 發生時，投資人應先透過諮商尋求解決，當諮商未果始得將爭端提交仲 裁。此一規定鼓勵爭端雙方先行透過諮商尋求解決方案，避免貿然起訴 造成雙方之不利益。
3. 仲裁程序之進行
（1）先行裁決程序：2012 Model BIT 訂有先行裁決程序，與現有 ICSID 及 UNCITRAL 仲裁規則相比，其擴大先決問題處理範圍不限於管轄權爭議問 題之處理，應可有效在此階段將部分案件駁回，防止濫訴避免訴訟程序之浪 費。
（2）臨時措施（interim measure）：2012 Model BIT 規定仲裁庭可採取臨時 措施，以保障當事人之權益或確保管轄權之有效。相較於 UNCITRAL 仲裁 規則須經當事人請求採取臨時措施、ICSID 仲裁規則可透過當事人請求或仲 裁庭得建議採取臨時措施，2012 Model BIT 明確規定仲裁庭可採取臨時措施，
賦予仲裁庭一定權限。
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（3）合併審理：2012 Model BIT 增加合併審理之規定，當數個請求有共同 事實上或法律上問題時，或是請求原因事實相同時，任一爭執當事方得請求 合併仲裁程序。此一規範目的係為避免具有相同事實或法律問題之仲裁案件，
其仲裁判斷矛盾或不一致。
（4）仲裁庭之初步提案：2012 Model BIT 增加仲裁庭初步提案之規定，當 事人可向仲裁庭提出作成初步提案之請求並可就該提案提出書面意見，仲裁 庭在作成正式判斷前應將當事人提出之意見納入考量。此一規定給予當事人 表達意見機會，目的在於避免仲裁判斷之錯誤，提升仲裁判斷之可預測性及 一致性。
4. 仲裁判斷
（1）內容：ICSID 及 UNCITRAL 仲裁規則就仲裁內容並無特別限制，2012 US Model BIT 就仲裁內容作出限制，仲裁庭只可命金錢賠償且不得為懲罰 性賠償決定，不得命地主國撤回原本措施，目的應係為了減輕仲裁庭可能對 地主國之規制權形成侵害之疑慮。
（2）審查：ICSID 及 UNCITRAL 仲裁規則欠缺上訴機制廣為批評，但突然 間於投資協定中納入上訴機制亦非易事，因此 2012 US Model BIT 納入考量 未來設置上訴機制可能性之條款，企盼締約國雙方能朝向在 ISDS 仲裁下設 置上訴機制此一方向共同努力。
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二、2012 US Model BIT、CETA 與中澳 FTA 比較
2012 US Model BIT、CETA 與中澳 FTA 為前二章所述對 ISDS 立場持不同立 場國家新近具代表性之投資協定，以下將透過比較此三協定中 ISDS 條款，歸納 出 ISDS 機制之最新發展狀況。由下表 5-2 針對美國、歐盟及澳洲近期對外投資 協定中 ISDS 條款進行比較，結果發現雖然其規範仍有些微差異，但就投資協定 中 ISDS 條款改革方向，主要係圍繞著對現行對 ISDS 機制之批評，可歸納出以 下幾個主要改革方向：
1. 國家主權及公共政策規制權之維護
面臨各界批評 ISDS 仲裁對國家主權之侵害以及公共政策規制權之限制，三 協定均就此做出相當程度之改善。在國家主權的維護上，相較於傳統之投資協定 以及目前常用之 ICSID、UNCITRAL 仲裁規則，2012 US Model BIT、CETA 與 中澳 FTA 下 ISDS 仲裁適用範圍均明顯限縮，2012 US Model BIT 及 CETA 均規 定須締約國違反特定義務且投資人因此受有損害始得提出 ISDS 仲裁，中澳 FTA 下 ISDS 適用範圍更為狹窄，限於締約國違反投資協定中所規範之國民待遇條款 且投資人因此受有損害，始得提出 ISDS 仲裁；而針對仲裁之提起，協定中亦明 訂一定條件限制，包括諮商先行程序、法定期間及相關文件格式要求等；仲裁程 序中則增加先行裁決程序，在訴訟中當事人可就先決問題提出異議，仲裁庭應就 先決問題處理，可有效避免顯無異議或浮濫之仲裁請求。主要係透過減少 ISDS 仲裁提出之可能性，減少國家面臨被控訴之風險，進而減少對國家主權之侵害。
而針對地主國公共政策規制權之維護，CETA 在前言中明文規定｢此一協定 條款仍維護締約國於領土內之規制權以及其為達成合法政策目標之彈性，如公共 健康、安全、環境、公共道德及文化多樣性促進與保護｣，中澳 FTA 則在諮商程 序明文規定｢採取非歧視和出於公共健康、安全、環境、公共道德或公共秩序等
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合法公共利益目標之措施，不應作為訴請之對象｣，2012 US Model BIT 則未見相 關條款；在仲裁判斷內容部分，2012 US Model BIT、CETA 與中澳 FTA 均規定 仲裁庭僅可做出金錢賠償之判斷，不可要求地主國撤銷其相關政策或措施。
2. 仲裁庭之組成－仲裁人之公正性及獨立性
仲裁人之選任訂立明確規範並設立行為準則，確保仲裁人之公正性及獨立性，
CETA 及中澳 FTA 均規定雙方應共同建立一仲裁人名單，作為決定仲裁人或雙方 就仲裁人無法達成協議時，由指定機構從中選任仲裁人。有別於過往適用 ICSID、
UNCITRAL 仲裁規則相關規定，締約國共同建立仲裁人名單，對仲裁人具一定 預期性，可提升雙方當事人對其仲裁人及仲裁判斷之信任程度。此外，CETA 及 中澳 FTA 均就仲裁人之資格及行為有一定規範，若仲裁人不符合資格，爭端當 事人可請求撤換仲裁人，此一規定亦可有效削除當事人對仲裁人之公正性及獨立 性之疑慮。
3. 仲裁程序透明化
提升 ISDS 仲裁之透明化乃國際間之共識，2012 US Model BIT、CETA 與中 澳 FTA 中均有規定程序透明化相關規定，包括公開仲裁文件、公開舉行聽證會、
提升 ISDS 仲裁之透明化乃國際間之共識，2012 US Model BIT、CETA 與中 澳 FTA 中均有規定程序透明化相關規定，包括公開仲裁文件、公開舉行聽證會、