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6. 不同執行階段
根據厄瓜多之提案，UNASUR 仲裁中心成立後會有不同執行階段：在初期，
服務對象限於 UNASUR 締約國家；第二階段，以中美洲和加勒比海國家為對象 開放仲裁中心服務；最後階段，對所有希望利用仲裁中心服務之任何國家開放。
期盼透過循序漸進之開放過程，促進 UNASUR 仲裁中心之穩定發展。
在經過 11 次工作小組會議後，UNASUR 祕書長宣佈 UNASUR 仲裁中心預 計將於 2015 年開始營運：｢雖然仍就部份議題未能達成協議，如仲裁中心資金仍 有待各會員國進行商討，但此些問題並非難以解決，UNASUR 仲裁中心應可於 其 2015 年 UNASUR 大樓落成時同時啟動。｣137未來 UNASUR 仲裁中心開始運 作後，其成效及發展仍值得吾人持續關注。
第二節 澳洲
一、澳洲反對 ISDS 機制背景
澳洲對外投資協定，除 1982 年澳洲與紐西蘭自由貿易協定（Australia New Zealand Closer Economic Relations Trade Agreement）及 2004 年澳洲與美國自由貿 易協定（Australia-US Free Trade Agreement, AUSFTA）因締約國國內均有健全法 律制度138而未包含 ISDS 條款外，澳洲目前共於 27 個對外簽署之自由貿易協定
137 UNASUR dispute settlement centre will start operating in 2015,BILATERALS .ORG, Sept. 30, 2014, available at http://www.bilaterals.org/?unasur-dispute-settlement-centre (last visited July 20, 2015).
138 AUSFTA 於 2004 年 5 月 18 日完成簽署，並於 2005 年 1 月 1 日正式生效。AUSFTA 投資專 章中涵蓋了傳統的投資保護條文，如最低標準待遇（minimum standard of treatment）、徵收與補 償（expropriation and compensation）等條文，亦包含近年來於投資協定中新進之條款，如績效要 求（performance requirements）、高階經理人與董事會（Senior Management and Boards of Directors）
等相關條款。然而，相較於目前美國正積極提倡在 TPP 與 TTIP 中納入 ISDS，AUSFTA 當時因 考量到美澳雙方皆已具備健全且成熟的法律制度以解決投資人與地主國間之爭端，故並未將 ISDS 包含於協定中。AUSFTA 僅於第 11 條第 16 項第 1 段規定，在未來若有情勢變化（change in circumstances）致影響關於投資專章之爭端時，締約國一方得向另一方針對考慮採行 ISDS 一事 進行諮商；蔡元閎，前揭註 113，頁 3。
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或投資協定中定有 ISDS 條款，其中如與智利、新加坡、香港、阿根廷、印度、
匈牙利、越南等國家簽署者均納入 ISDS 條款。由其過往簽署歷史看來，澳洲對 於 ISDS 條款似採取正面態度。但 2011 年菸草公司 Philip Morris 透過亞洲子公司 挑戰澳洲菸品包裝法律，使澳洲國內對 ISDS 條款產生疑慮，進而引發反彈聲浪，
2011 年 4 月當時由工黨領政之澳洲政府即宣布139：為了避免 ISDS 條款對澳洲 對公共政策之規制權，亦為了避免提供給外國企業較國內企業更好之待遇，日後 對外投資協定中不再將 ISDS 條款納入任何雙邊或區域協定中140，該聲明明確顯 示其時澳洲政府對於 ISDS 條款之負面態度。
二、澳洲菸品包裝案
（一）簡介
澳洲政府於 2010 年 4 月 29 日開始，對菸草採取一系列的管制，包含增加菸 草的貨物稅、限制菸品的網路廣告行銷、增加反菸宣導、公共場所禁菸、加強取 締走私菸草、於菸品包裝加強健康警語等的管制措施。此舉引起 Philip Morris 的 注意，並公開反對引入強度更甚的菸品素面包裝法案（Tobacco Plain Packaging Act），認為此舉將會侵害 Philip Morris 使用商標之權利。2011 年 12 月 1 日，菸 品素面包裝法案正式實行，禁止在菸品包裝上呈現公司標誌、符號或任何促進菸 品廣告與銷售的圖樣，菸品一律須採取深褐色的包裝，包裝的尺寸、材質也有限 制，禁止獨特或新穎的包裝。品牌名稱、公司名稱等可顯示在包裝上特定的位置 以供識別，然而必須使用規定的字體、大小與顏色。Philip Morris 進而於 2011
139 AUSTRALIA GOVERNMENT DEPARTMENT OF FOREIGN AFFAIRS &TRADE, GILLARD GOVERNMENT TRADE POLICY STATEMENT:TRADING OUR WAY TO MORE JOBS AND PROSPERITY, Apr. 2011, 14, available at
http://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-and-prosperity.html (last visited July 15, 2015).
140 Edwina Kwan, Australia’s Conflicting Approach to ISDS: Where to From Here?, HERBERT SMITH FREEHILLS DISPUTE RESOLUTION, June 3, 2015, available at
http://hsfnotes.com/arbitration/2015/06/09/australias-conflicting-approach-to-isds-where-to-from-here/
(last visited July 14, 2015).
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年 11 月透過香港的子公司，利用澳洲與香港投資保障協定（Agreement between the Government of Australia and the Government of Hong Kong for the Promotion and Protection of Investments），於常設仲裁法院（Permanent Court of Arbitration）
主張澳洲政府應廢除菸品素面包裝法案，且該法案對 Philip Morris 在澳洲所投 資的商標權造成間接徵收，使其無法使用商標，澳洲政府之行為不符合公平公正 待遇（fair and equitable treatment）、欠缺對投資之完整保障與安全（full protection and security）等 141。
（二）澳洲對 ISDS 機制之擔憂
1. 法律費用支出及面臨鉅額賠償之風險
澳洲政府因 Phillip Morris 一案首要關切來自於本案面臨的高額法律費用與 可能負擔的鉅額賠償。Philip Morris 在仲裁通知書（notice of arbitration）當中，
提出澳洲政府應負擔所有的訴訟、仲裁費用142，並且賠償因菸品素面包裝法案 對其所造成的相關損失，金額可能高達數百萬澳幣143。如此高額的法律費用及 賠償之支出，對澳洲政府財政無疑是一大重擔。接受 ISDS 機制使本國政府暴露 於所費不貲的國際仲裁程序當中、並面臨高額賠償金的風險
2. 投資協定條款規範模糊欠缺統一解釋
本案中，Philip Morris 在澳洲由兩間公司所構成：Philip Morris Australia Limited 以及 Philip Morris Limited，後者擁有 Philip Morris 在澳洲的商標等智慧 財產權。Philip Morris 主張，Philip Morris Australia Limited 擁有 Philip Morris Limited 100%的持股，而 Philip Morris Australia Limited 全部持股又為香港設立 之 Philip Morris Asia Limited 所擁有。Philip Morris Asia Limited 既根據香港法律
141 李宜芳、王耀誠，前揭註 120，頁 19。
142 Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, PCA Case No. 2012-12, Notice of Arbitration, ¶ 8.4. (Nov. 21, 2011).
143 Id., ¶ 8.2.
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所設立，當然係澳洲香港投資保護協定所欲保護的投資人，而對於 Philip Morris Limited 智慧財產權的侵害，即為對於 Philip Morris Asia Limited 投資利益之侵 害，進而得根據澳洲香港投資保障協定提出控訴，此即任擇法庭（forum-shopping）
的不合理現象。
然而，澳洲政府認為，其早在 2010 年 4 月便開始對菸品實行一系列的管制 措施，包含菸品包裝的限制，然而 Philip Morris Asia Limited 遲至 2011 年 2 月才 取得 Philip Morris Australia Limited 的股份，此時兩方的爭端已經發生144，Philip Morris Asia Limited 取得股權之行為僅為了將現存的爭端「再次包裝（re-package）」
為投資協定下之爭端，為權利的濫用，本案並非系爭投資協定所規範的爭端。此 外，澳洲政府更進一步主張，認為 Philip Morris Australia Limited 對於澳洲政府 的菸品相關限制措施已有清楚之認知，因而澳洲政府之行為尚難謂侵害其投資利 益145。
由於國際投資法欠缺多邊之規範架構，許多投資協定之條款文字仍欠缺統一 解釋，例如「間接徵收」、「公平公正待遇」目前在國際投資法上並無清楚的定義，
使得投資協定保護範圍處於不確定之狀態。在現行澳洲香港投資保護協定對於投 資者僅規範「根據當地法所設立之公司」，無法排除如本案於爭端發生後才成為 投資者的狀況，且對於投資爭端的定義，亦無法除去將已存在之國內爭端再次包 裝為投資協定爭端的情形。即因對「投資者」以及｢投資爭端｣之規範不夠嚴謹，
造成任擇法庭之不合理現象。
三、澳洲對 ISDS 機制態度之矛盾
雖然 2011 年在面臨 Philip Morris 提出仲裁時，當時由工黨領導之澳洲聯邦 政府曾明確表示未來不再於任何投資協定中納入 ISDS 條款。惟，2013 年 9 月澳
144 PCA, Phillip Morris Tobacco Packaging Arbitration－Australia Submission, ¶ 30.
145 李宜芳、王耀誠，前揭註 142。
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與澳洲自由貿易協定（Korea-Australia Free Trade Agreement，下簡稱韓澳 FTA）、2014 年 7 月簽署日本與澳洲經濟夥伴協定（Agreement between Australia and Japan for an Economic Partnership，下簡稱日澳 EPA），而於今（2015）年 6 月簽署中國 與澳洲自由貿易協定（Free Trade Agreement between the Government of China and the Government of the People’s Republic of China, 下簡稱中澳 FTA），除了日澳 EPA 未納入 ISDS 條款，韓澳 FTA 及中澳 FTA 之投資章節中均納入 ISDS 條款；
146AUSTRALIA GOVERNMENT DEPARTMENT OF FOREIGN AFFAIRS &TRADE,Investor-State Dispute Settlement, Trade and investment Topics, available at http://dfat.gov.au/trade/topics/Pages/isds.aspx (last visited July 15, 2015).
147 Agreement between Australia and Japan for an Economic Partnership, art. 14.9(2): “The Parties shall also conduct such a review if, following the entry into force of this Agreement, Australia enters into any multilateral or bilateral international agreement providing for a mechanism for the settlement of an investment dispute between Australia and an investor of another or the other party to that agreement, with a view to establishing an equivalent mechanism under this Agreement. The Parties shall commence such review within three months following the date on which that international agreement entered into force and will conduct the review with the aim of concluding it within six months following the same date.”
148 李宜靜，中澳 FTA 納入投資者爭端解決機制，中華經濟研究院 WTO 與 RTA 中心，2014 年 11 月 27 日，網址：http://web.wtocenter.org.tw/Mobile/page.aspx?pid=257296&nid=120（最後瀏覽 日：2015 年 7 月 13 日）。
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韓澳 FTA 第 11 章為投資章，分為 A、B、C 三節，分別規範投資保護基本 規定、ISDS 條款及基本定義。第 B 節 ISDS 條款自第 11.15 條至第 11.27 條，共 計 13 條；此外，另有三份附件 11-E（審查上訴機制之建置）、11-F（韓國對提交 仲裁附加規定）及 11-H（文件送達地點）共同組成 ISDS 相關規範。以下就韓澳 FTA 中 ISDS 條款中重要條文進行介紹。
1. 事前同意仲裁及其限制
韓澳 FTA 第 11.17 條 149規定，各締約方同意就依本協定本節規定所提出之 仲裁，但第 11.18 條 150對事前同意仲裁有條件限制，除了須符合協定中相關規定 提出外，另定有｢不變期間｣之規定：自申訴方首次獲悉、或應首次獲悉第 11.16.1 條之違反行為，並且申訴方已遭受損失或損害之日起已超過 3 年時間，則不可依 據本節規定將訴請提交仲裁。
2. 仲裁之開始
根據韓澳 FTA 第 11.15 條 151、第 11.16 條152規定，當發生投資爭端時，當事 人雙方應先透過諮商或談判尋求解決。當無法透過諮商或談判獲得解決時，始得 提交仲裁。自導致爭端事件發生後 6 個月，而雙方又諮商或談判未果時可提交仲 裁，且申訴方至少應於提交仲裁前 90 天以書面通知被訴方（仲裁意向書）。
3. 仲裁庭之組成
根據韓澳 FTA 第 11.19 條 153規定，除非當事人雙方另有約定，仲裁庭應由 三名仲裁人組成，雙方各指派一名仲裁人，第三名仲裁人為首席仲裁員由雙方共 同協議決定。此外，依本節所提出之仲裁，秘書長為仲裁任命機構，當仲裁庭未
149 Korea-Australia Free Trade Agreement, art.11.17.
150 Id., art. 11.18.
151 Id., art. 11.15.
152 Id., art. 11.16.
153 Id., art. 11.19.
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能依本條規定於提交仲裁後 75 日內組成，依當事人雙方要求，秘書長應依其裁 量權限指派仲裁人；除非當事人雙方同意，秘書長不得指派與任一當事人雙方同
能依本條規定於提交仲裁後 75 日內組成，依當事人雙方要求，秘書長應依其裁 量權限指派仲裁人；除非當事人雙方同意，秘書長不得指派與任一當事人雙方同