第三章 押標金制度在政府採購之重要性
第三節 押標金與民法 252 條之適用關係
我國民法第 252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額。」故押標金究竟是否屬於違約金性質，則涉及約定之違約金額如過 高時，法院可否依據上開規定予以酌減之問題，以下茲將相關學說分述如 下：
120 林孜俞，公共工程契約之訂定與招標機關之義務，台灣大學法律研究所碩士論文，2002年7月，頁61。
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第一項 違約金說 第一款 違約金之意義
違約金為確保契約履行之方法之一，其目的或為損害賠償總額之預 定，或為懲罰性之賠償，尤以前者對債權人而言，得免去舉證責任之困難，
實為違約金所具有之最主要功能之一。違約金債權，以債務不履行為條件 而發生，故為附停止條件之債權，其固必待債務不履行始有支付之義務，
倘當事人另行約定事先預為給付違約金，並以債務履行完成而未有債務不 履行為債務人請求返還之條件，基於契約自由之原則，似無不可，況此項 約定較諸一般之違約金約定具有更強之擔保效力，債權人之權益自愈受保 障。
第二款 押標金性質上為違約金者
押標金固於投標廠商發生債務不履行前即已預先給付予招標機關，惟 招標機關並非終局地擁有押標金，而係因投標廠商債務不履行時，始得終 局取得，與違約金之性質實不相違，是約定預為給付違約金，即與違約金 之效力無涉，又以工程契約之履約保證金為例，其給付時期係於訂約之時，
而非待廠商發生債務不履行時始給付之，最高法院亦認為履約保證金性質 上為違約金。因此如僅以違約金之預付，即否認其為違約金之性質，殊嫌 率斷。
又以押標金之目的之一係為填補招標機關之損害，且當投標廠商發生 債務不履行之情事時，僅見招標機關主張押標金不予發還，未見招標機關 對違約廠商另行主張債務不履行之損害賠償，若押標金非為違約金，何至 如此？
最高法院59年台上字第1663號民事判例中提及「不以是否有實際損害 為要件」121，更為違約金所具有之特性，故該判例應係認押標金為違約金，
始為正解。另台灣高等法院高雄分院80年度上字第395號民事判決為區別押
121 最高法院 59 年台上字第 1663 號民事判例裁判要旨：「押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約 外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，被上訴人既經 公告標價低於底價者沒收押標金，原不以是否有實際損害為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不 得沒收押標金，自非可取。」
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標金與違約金之不同，而創造出所謂「秩序性、懲罰性之無名契約」實應 為「懲罰性之違約金」而非無名契約，觀其目的顯然欲以之規避民法第252 條違約金酌減之規定，而為有利於招標機關及行政機關之判斷，惟此舉反 而悖逆於民法之相關規定。故我國法律雖未如日本會計法訂有相關條文可 作為解釋之依據，惟從違約金之意義及押標金之致力而言，係屬民法第250 條所規定之違約金。
一、損害賠償總額預定之違約金說
違約金因其有損害賠償總額預定之性質或有懲罰性之性質，而異其效 力。至於押標金究屬於損害賠償總額預定之性質，抑或懲罰性之性質之違 約金，實有探討之必要。學說有認為屬於損害賠償總額預定之性質。此時 應由兩種性質違約金之成立要件為基礎加以研究。
按2000年修正前之民法第250條第2項但書之規定，究為懲罰性違約 金，或損害賠償額之預定，眾說紛耘，莫衷一是，新法遂將其修正為：「其 約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金 者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當 方法履行債務所生損害之賠償總額122。」其結果，民法對於違約金之約定，
除當事人特別約定為懲罰性之違約金，一律視為損害賠償總額預定之性質
123。故違約金究為懲罰性或為損害賠償之預定，自應就當事人之約定而論，
如有明定「除違約金外，另得請求債務不履行之損害賠償」時，依照新修 正之民法，即為懲罰性之違約金，若未如此約定者，則視為損害賠償總額 預定之違約金。
就目前行政院公共工程委員會所擬定之投標須知範本而言，關於押標 金之約定通常未訂有行政機關除不予返還押標金外，另得請求其他損害賠 償之條款，實務上亦未曾見有行政機關向違約之投標廠商另行請求損害賠 償之例。上開台灣高等法院行政法院高雄分院80年度台上字第395號民事判
122 該但書2009年4月21日第50條修正理由：「第二項但書規定之違約金指懲罰性違約金，或損害賠償額之 預定？眾說紛紜，法理上有欠周延。為避免疑義並期明確，爰將「但」字修正為「其」字，並將其明 白規定。至於給付遲延後，因可歸責於債務人之事由致給付不能或遲延後之給付於債權人無利益者，
債權人得請求不履行之損害賠償，此乃當然之效果，毋庸訂定，爰予刪除。」
123 林誠二，民法債編總論（下），2001 年 3 月，頁 222。
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決所謂「秩序性、懲罰性之無名契約」，然此並不符合民法第250條第2項 之規定，故依目前行政機關所制定之投標須知範本而言，押標金係以損害 賠償總額預定之違約金，惟當事人亦得約定懲罰性之違約金124。
二、不真正違約金說
本說之推論亦以為我國實務見解過於率斷。該說係參照最高法院73年 台上字第2793號：「違約金契約為從契約，以主契約之有效存在為前提。
如就法律上無從以契約強制之行為或不行為，約定為一定金額之給付或金 錢以外之給付，以保障其履行者，並無主契約之存在，要與民法第250條所 謂之違約金契約有別，而不屬於真正違約金契約。然不真正違約金契約所 約定之違約金過高者，法院為維持公平之原則，仍非不得類推適用民法第 252條規定，酌減至相當數額。」之不真正之違約金概念，謂押標金之法律 性質可解釋為不真正違約金，始法院為維持公平之原則時，得類推適用民 法第252條規定，予以酌減之125。
三、懲罰性違約金說
參最高法院73年度台上字第366號判決而認為押標金係一種懲罰性違 約金之性質，債務人未依約履行債務，債權人得予以沒收，且法院可視具 體情形依職權酌減，該說所引用判決係針對國有土地地上權出租之標案，
其訴訟標的雖非針對公共工程採購之押標金126，惟該案亦有欲承租人於投 標前須領投標須知，繳交投標保證金等行為態樣，故亦有引用該判決以對
124 林孜俞，公共工程契約之訂定與招標機關之義務，台灣大學法律研究所碩士論文，2002 年 7 月，頁 67；羅天健，公共工程保證金與保證保險之研究，東吳大學法律學系碩士在職專班法律專業組碩士 論文，2006 年 6 月，頁 11。
125 黃紋綦，工程契約風險之研究─以公共工程為中心，台灣大學法律研究所碩士論文，2005年7月，頁183。
126 最高法院73年度台上字第366號判決該段節錄如下：「原審依更為審理之結果，以兩造不爭之『標租台 北市南京東路航運中心—國際觀光旅館部分國有土地地上權投標須知』（以下簡稱投標須知）已載明 出租設定地上權土地位置及標示、土地使用條件、地上權期限、底價、投標手續、繳款辦法，並說明 以出價最高者得標，自係一種要約，上訴人既自認先取得投標須知、投標單、空白地上權設定契約書，
依規定繳納保證金後投標，並於標單上載明其所願標租之土地及底價，開標結果，以上訴人所出價格 最高而得標，則兩造間就系爭土地之標租債權契約，業已成立，至債權契約成立，須另訂『地上權設 定契約』係履行完成地上權設定之物權契約而已，要難謂標租僅為租約而已，⋯.從而被上訴人以上訴 人未依投標須知丙項六所訂期限內，與被上訴人完成訂立地上權設定契約（書面契約）乃因而沒收保 證金，亦無不合，⋯.。又本件上訴人所繳保證金，係一種懲罰性違約金之性質，為兩造不爭之事實，
而被上訴人因上訴人未履約所生損害，不在一千三百萬元以下，亦無核減之必要，⋯經核於法洵無不合。」
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押標金之法律性質提出見解127。
第三款 押標金不為違約金之論點
相關研究亦有認為押標金係於投標時交付，乃投標廠商為擔保其踐行 投標程序時願意遵守投標須知而向招標機關所繳交之保證金，旨在督促投 標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙投標程序之 作用。而違約金係當事人約定債務人債務不履行時，應支付之金錢或其他 給付，必待債務不履行時始有支付義務，旨在確保債務之履行者，故二者 有所不同。且投標廠商所繳納之押標金應如何退還，若以投標招標契約存 在之前提，悉係依照投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支 付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬於為違約金性質，並且不獨 時間點，又押標金之拘束對象與數額亦與上述見解有違，而可認押標金之 效力，與違約金之功能並不相同，彼此無法取代，其相異點則可整理如下128： 一、時間點不同
押標金旨在督促投標廠商於得標後必然履行契約外，兼有確保投標程 序之合法進行，屬於契約之前行為；而違約金則係當事人約定債務人於不 履行債務時，應支付之金錢或其他給付，旨在確保契約之履行，屬於締結
押標金旨在督促投標廠商於得標後必然履行契約外，兼有確保投標程 序之合法進行，屬於契約之前行為；而違約金則係當事人約定債務人於不 履行債務時，應支付之金錢或其他給付，旨在確保契約之履行，屬於締結