政府採購之法律性質爭議

公法與私法的劃分是多數大陸法系國家所採用之法律分類，源自羅馬 法，為羅馬法法學家Ulpian所創，首見於其所編之Digest1.1.1.2：「公法 是有關人民與羅馬國之法，私法是有關個人利益之法」（publicum ius est quod ad statumrei Romanae spectat,privatum quod ad singulorum

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utilitatem pertinet）³²，他以法律維護的利益為標準，把法律分為公法 和私法，認為公法規定的是國家機構、宗教機構及其事務，私法則是關於 個人利益之規定。此理論的形成與近代法治主義的發展息息相關，蓋於「警 察國家」時期，依法行政原理成立以前，君主掌握國家統治權，其公權力 之發動，不受法之拘束，得恣意以命令或強制方式限制、剝奪國民之自由 或財產；與此相對者，為其非以統治權主體之地位，而僅作為通常之財產 交易主體，與一般市民同受市民法之規範，稱為「國庫」，適用一般私法 規定，受民事裁判權之管轄。隨後因市民於經濟上、社會上勢力增大，其 對抗君主恣意發動行政權之地位形成，即由其選出之代表組成議會，並制 定法律，以約束君主透過公權力干涉國民自由財產之行為；從而，行政法 作為制約君主統治權之法因而誕生，同時亦奠定行政法本身係以行政權對 於國民之優越性（權利性、公益優先性）為前提，進而建立一般市民法（私 法）相異且具有獨自特殊原理之法體系之形成基礎³³。

19 世紀後，隨著資本主義之發展，在以法國、德國為代表之法典編纂 法制改革過程中，羅馬法得到繼受，公、私法的分類也得到廣泛的運用，

時至今日，公、私法分類在大陸法系各國根深蒂固，而此制度的出發點係 考量審判權之分殊化能使人民受專業的法律保護，確立應適用何種法律規 定後，人民得循正確之救濟途徑，使其權利獲得保障。

第二項 公私法之區別實益

我國司法救濟制度採司法二元制，對公法與私法爭議問題之裁判，分 別交由行政法院與普通法院審理，國內實務及通說均認為公私法有其區別 之必要³⁴，行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，

得依本法提起行政訴訟。」此條文似亦確立了公私法區別之必要性。公法

32 羅明通，自公法與私法區別之起源論促參行為之定性及救濟，二十一世紀公法學的新課題－城仲模教 授古稀祝壽論文集，行政法總論篇，2008年10月，頁186。

33 劉宗德，制度設計型行政法學，2009 年 5 月，頁 52-53。

34 吳庚，行政法之理論與實用，2012年9月，頁28；李震山，行政法導論，2014年9月，頁29。另司法院大 法官釋字第466號解釋，亦肯認我國法制，公私法區別有其必要性為前提。

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與私法之區別標準，傳統上之學說有，主體說³⁵、利益說³⁶、權力說³⁷、修正 法律主體說³⁸等，然各學說均無法完全適用於複雜之公法與私法上關係之判 斷，因此，國內學者多認為，須以各種理論交互運用互補不足³⁹。為何要區 別公法與私法?當然，公法與私法之區別必有其實益存在，以下就區別實益 加以分別說明之⁴⁰：

第一款 管轄法院之區別

我國司法救濟制度採二元制，對於公法與私法之爭議，分別交由行政 法院與普通法院審判，行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別 有規定外，得依本法提起行政訴訟。」明文規定了此一區別。

第二款 有無行政程序法適用之區別

行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有 規定外，應依本法規定為之。」行政機關為行政行為原則上須受行政程序 法之拘束，反之，私法行為著重私法自治及契約自由原則，不受行政程序 法之限制。而在政府採購之事項中，有無行政程序法之適用對採購效率有 重大影響，實務上認為，採購行為不適用行政程序法⁴¹。然有學者則認為，

政府採購法與行政程序法仍有部分重疊，少部分之政府採購，例如委辦事 項，仍有適用行政程序法之可能⁴²。

第三款 損害賠償制度之區別

我國國家賠償法第2條規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故

35 主體說認為，只要是法律關係之一方為行政機關或公權力主體，即為公法關係，反之則為私法關係。

36 利益說認為，公法是服務於公共利益之法律規範，私法是服務私人關係之法律規範。

37 權力說認為，倘法律所規定者為權力服從關係，則為公法關係，如為對等之關係，則為私法關係。

38 修正法律主體說認為，若一法律係唯一以國家或公權力主體作為法律關係效果之主體時，則為公法關 係，反之，如該法規係適用於任何人時，則為私法關係。

39 吳庚，行政法之理論與實用，2012 年 9 月，頁 28 以下；林紀東，法學通論，頁 39；翁岳生，行政法 與現代法治國家，頁 19。

40 林家祺，政府採購法救濟程序之研究，中正大學法律學研究所年碩士論文，2002 年 1 月，頁 17-18。

41 參行政院公共工程委員會 89 年 8 月 17 日（89）工程企字第 89023741 號函。

42 湯德宗，行政程序法論，2000 年 10 月，頁 148。

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意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠 於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」由此可得而知，僅公 法行為適用國家賠償法之規定，至於私法行為則僅能依民法侵權行為或債 務不履行之法律關係請求損害賠償。在此值得注意的是，有關政府機關公 務員辦理政府採購之行為，是否符合＂公務員執行職務行使公權力＂之要 件，實務上認為國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之輔助行為，

如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行 使有間，不生國家賠償法適用之問題⁴³。即性質上若屬於行政輔助行為之政 府採購行為部分，非屬公務員行使公權力，自無國家賠償法之適用。

第四款 適用之法律原理原則之區別

公法關係須受行政法一般原理原則及基本權之限制，行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」例如，平等原則、

明確性原則、誠信原則、禁止恣意原則、信賴保護原則、比例原則、禁止 不當聯結原則、公益原則等，皆為行政法一般原理原則。私法上則除違背 法律強制禁止規定或違背公序良俗外，原則上均採當事人意思自治原則、

契約自由原則。此外，有關私法規定是否可適用於公法關係，則有否定說、

肯定說及折衷說等不同之見解。否定說認為公法關係與私法關係為完全不 同之法律領域，必須被嚴格地區分，各有不同之法理，公法領域之事項不 得適用或類推私法之規範。肯定說認為公法與私法之區分，並非絕對之區 別，僅為一相對之標準，而私法之發展先於公法，體系較為完備，故公法 未有規定之事項，即得適用私法之規定。折衷說基本上肯定私法規範得適 用於公法之領域，但應以性質上與公法之規範目的不相衝突者為限。

第三項 政府採購行為之法律性質

我國制定採購法除為因應加入世界貿易組織(WTO) 所需，考量國內各 政府機關辦理工程、財物及勞務採購實況與不足，經參酌政府採購協定

43 最高法院 80 臺上字第 525 號判決，參司法院法學資料檢索系統，http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，最 後瀏覽日期 2014 年 9 月 11 日。

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（GPA）⁴⁴相關規定而據以規範，期以建立制度健全、資訊透明、作業公平 合理、興利防弊兼具之政府採購環境。然面臨政府採購行為之異議、申訴 程序、損害賠償請求救濟途徑暨政府採購法應否具強制性時，宜就政府採 購法之法律性質切入剖析，方屬周延。

政府採購契約係機關基於達成採購之目的，經一定之程序，與提供採 購標的之廠商所簽訂之契約，而採購契約之當事人，一方為「機關」，他方 為「廠商」。前者依採購法第 3 條規定，包括政府機關、公立學校、公營事 業，又依同法第 4 條及第 5 條規定，受機關補助辦理採購之法人或團體，

其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，以及受 機關委託辦理採購之法人或團體均適用本法之規定，並應受該機關之監 督，因此所稱之「機關」亦包括前述之法人或團體；後者依同法第 8 條規 定，指公司、合夥或獨資之行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之 自然人、法人、機構或團體。而採購契約的態樣依政府採購法第 2 條所示 之契約標的，可分：承攬契約(工程之定作、財物之定製)、買賣契約(財物 之買受)、租賃契約、委任契約及僱傭契約⁴⁵。

然適用採購法之採購行為的性質屬公法亦或屬私法於學說及實務上亦 不無爭議，將其定性為公法或私法行為亦直接影響採購契約應屬公法契約 或私法契約。而區別其為公法契約或私法契約之主要實益在於，第一，救 濟途徑不同，公法契約發生爭端，歸行政法院管轄，私法契約有糾紛，歸 普通法院管轄。其次，締結程序不同，公法契約之締結，須適用行政程序 法的相關程序規定，私法契約的締結則否。不過，由於行政行為不能主張 契約自由，所以由其締結的私法契約也須受公法原理原則的拘束，至此，

公、私法契約得分野，主要實益實在於救濟法院的選定與行政程序法的適

44我國在當時為拓展國際外交空間，積極希望加入「世界貿易組織」（World Trade Organization , WTO），

在與各會員國的入會協商中，各會員國皆希望要求我國簽署於原「關稅既貿易總協定」（The General  AgreementOn Tariffs And Trade , GATT）WTO  的前身，會員國於一九七九年「東京回合」談判（Tokyo  Round）與一九九四年「烏拉圭回合」談判（Uruguay Round）兩次談判所簽訂之「政府採購協定」（  The  Government ProcurementAgreement , GPA）做為我國加入 WTO  會員國之條件，參羅昌發，政府採購法 與政府採購協定論析，2008 年 11 月，頁 6、386。 

在與各會員國的入會協商中，各會員國皆希望要求我國簽署於原「關稅既貿易總協定」（The General  AgreementOn Tariffs And Trade , GATT）WTO  的前身，會員國於一九七九年「東京回合」談判（Tokyo  Round）與一九九四年「烏拉圭回合」談判（Uruguay Round）兩次談判所簽訂之「政府採購協定」（  The  Government ProcurementAgreement , GPA）做為我國加入 WTO  會員國之條件，參羅昌發，政府採購法 與政府採購協定論析，2008 年 11 月，頁 6、386。