雙階理論在政府採購法之應用

基於對雙階理論只是行政採複數法律行為的觀察方法，而複數的法律 行為或法律關係的屬性，只能根據各該行為的本質來決定，與它立於何階 段全然無關之理解，雙階理論可能是「公法性質的前階段行為結合一個私 法性質的後階段行為」，也可能是「公法性質的前階段行為結合一個公法性 質的後階段行為」，但並未排除「私法性質的前階段行為結合一個私法性質 的後階段行為」之可能性。在採購法尚未制定前，實務上即有認為政府採 購乃複數私法法律行為之見解。最高法院 81 年台上字第 2963 號判決及同 院 84 年台上字第 848 號判決均認為政府採購行為之招標階段，招標機關與 廠商間成立「招標契約」，得標廠商於決標時取得與招標機關訂立工程契約 之訂約權，待另行簽訂契約，契約關係始得發生。則實務上曾認為政府採 購行為係「私法性質的前階段行為結合一個私法性質的後階段行為」，只是 並未稱之為雙階理論。

第二項 政府採購法制定時

如前所述，政府採購法於 1998 年制定時，自第 74 條、第 83 條第 1 項、

第 2 項等規定可以發覺，立法者似乎將採購爭議之性質，認有屬公法爭議 事項者，亦有認為屬私法爭議事項者，但應如何區分，立法者並未明定於 條文之中，而留待學說與實務之補充。

有學者對於 1998 年政府採購法第 83 條的解釋認為以採購進行的程

93  如勞動部勞動力發展署高屏澎東分署「103 年度委外提升待業者勞動力職業訓練計畫（教保及訓練員 班）」採購案（採購案號：1030707-71），參行政院公共工程委員會政府電子採購網 http://web.pcc.gov.

tw/tps/main/pms/tps/atm/atmAwardAction.do?newEdit=false&searchMode=supplier&method=inquiry&pkAtmMain

=51386499&tenderCaseNo=1030707-71，最後瀏覽日期 2014 年 11 月 19 日。 

94 李震山，行政法導論，2014 年 9 月，頁 224-225。 

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度，區分何種情形視同訴願決定，何種情形視同調解方案，較為明確而可 行。在此原則下，若屬招標、審標、決標事項等爭議，其審議判斷應視同 訴願決定;若屬於決標以後的事項，則其審議判斷宜視同調解方案⁹⁵。有認 為:「按採購協定之內容，對於採購行為並未區分公法與私法，只重在買賣 關係、、、惟國內政府採購有關法令皆屬公法性質，由行政介入合約者甚 多，政府採購行為應兼具公、私法色彩。、、、政府採購兼具公法及私法 色彩，而公法與私法之區分長久以來爭議不斷，恐非單純之理論得以解決，

在政府採購法甫施行，而申訴制度必頇面臨政府採購行為之屬性劃分之 際，既採公法說或私法說均無法完全妥適的套用於政府採購行為，本文寧 採兩階段說，以決標時點作為分野，決標前之政府採購行為屬公法領域，

決標後雙方履約事項則歸私法範疇。⁹⁶」。另有認為行政法關於公法、私法 的區分並非先驗的、本質的、絕對的，而是相對的、社會的、立法考量的，

對於政府採購法第 83 條之解釋，無論用何種理論均難獲致圓滿之答案，僅 能在各種可能的解決途徑中，選擇相對最好的方法，也就是關於機關招標、

審標、決標行為具公法性質，其審議判斷視同訴願決定；機關履約或驗收 行為具私法性質，其審議判斷視同調解方案⁹⁷。另有學者指出「法律關係究 屬私法關係或公法關係，非如部分學者所稱本質上之私法關係，而係得以 立法政策由法律明文或是學說判例重新加以界定之議題。、、、今既已有 採購法第 83 條之實定法依據資為公法關係之論據，且立法院在審查採購法 草案立法意旨亦採二階段理論，無須再對法律業已作成之政策加以爭執。」

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實務上高雄高等行政法院 90 簡字第 3966 號裁定認為「而政府採購行 為之性質，依學說及實務見解，向來認為政府機關辦理採購，係立於私法 主體地位從事私經濟行政中之行政輔助行為，應受私法之支配，故政府採 購行為應為私法行為之性質（前行政法院 27 年裁字第 22 號判例參照）。至

95 羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，2008 年 11 月，頁 359。

96 彭麗春，政府採購法上申訴制度之研究，輔仁大學法律研究所碩士論文，1999 年 12 月，頁 70。

97 林鴻銘，政府採購法之實用權益，2003 年 4 月，頁 233。

98 林家祺，政府採購法之救濟程序，2002 年 2 月，頁 27-29；陳建宇，政府採購異議、申訴、調解實務，

2005 年 4 月，頁 14-15。

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政府採購法中異議及申訴之性質，依行為時同法第 74 條之立法理由：『政 府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循 民事程序解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，

難有可供訴訟提起之訴因，故為增加廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購 之時效性需求，爰參酌政府採購協定第 20 條之規定，訂定異議及申訴程 序。至於履約及驗收之爭議，本已有仲裁、調解或民事訴訟得以救濟，但 為擴大本章適用範圍，故就屬於第 75 條之履約或驗收之爭議，亦得依本章 規定提出異議及申訴。』」，換句話說，該號裁定認為政府採購行為乃私法 行為與關係，政府採購法有關異議、申訴之規定僅係避免契約成立前，投 標廠商欠缺救濟途徑，立法者透過立法裁量增加救濟途徑而已⁹⁹，學說上亦 不無支持者¹⁰⁰。但同時期之高雄高等行政法院 90 年度訴字第 1932 號裁定、

同院 91 年度訴字第 465 號判決、同院 91 年度訴字 483 號及同院 91 年度訴 字第 597 號，則均採雙階理論，認為有關決標事項應屬公法爭議，決標後 之履約事項則屬私法爭議。

第三項 政府採購法 2002 年修正後

依政府採購法 2002 年 2 月 6 日修正第 74 條規定時，將原條文中得提 出異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」

及「決標」，加上同法第 83 條視同訴願之規定，並增訂第 85-1 條第 1 項，

履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解，則立法者於修法 時採用雙階法律關係之意旨已然明確。

最高行政法院 93 年度裁字第 625 號裁定認為「立法政策係採政府機關 之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴 程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則 以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴 願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，

99 另有高雄高等行政法院 90 年訴字第 131 號判決及台北高等行政法院 90 年訴字第 5282 號裁定亦採相同 見解。

100 李旭銘，採購行為與雙階理論(下)，法令月刊，第 54 卷 6 期，2003 年 6 月，頁 31~42。

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亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法 律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此 觀民國九十一年二月六日修正前政府採購法第八十三條第一項規定應附記 爭訟期限自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，

該視同訴願決定之規定即無必要」。此外，最高行政法院對於最低價得標之 廠商於決標後拒不簽約，機關將該廠商刊登政府採購公報列為不良廠商，

並沒入押標金之案件，以 93 年 2 月份庭長法官聯席會議決議「沒收押標金 部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行 政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公 報部分，則係行政機關依採購法第 101 條規定所為處分，屬公法事件，受 訴法院應為實體判決」。但對於機關於決標前發現投標廠商圍標之情形，將 廠商刊登政府採購公報列為不良廠商，並沒入押標金之案件，最高行政法 院則以 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議「政府採購法第 74 條規 定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議 及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83 條 規定，視同訴願決定。準此，立法者已對政府採購法中廠商與機關間關於 招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政 法院審判。機關依政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款取消廠商之次低標決標 保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯情形，認廠商有同法第 31 條第 2 項第 8 款所定有影響採購公正之違 反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭 議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標 金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對 機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之 爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行 為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。、、、」。 則實務上對於政府採購法第 74 條及第 83 條乃採取雙階理論之見解，亦日 漸穩固，前揭高雄高等行政法院 90 簡字第 3966 號裁定、同院 90 年訴字第

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131 號判決及台北高等行政法院 90 年訴字第 5282 號裁定等見解即不復見

101。

101 認為政府採購行為本質上乃屬私經濟之法律行為，政府採購法之規定僅係立法裁量增加救濟途徑 者，實務上雖已不復見，但學說上仍有支持者。參張祥暉，政府採購法修法後之問題探討，台灣本土 法學雜誌，第 47 期，2003 年 6 月，頁 11；姚志明，公共營建工程契約之成立-以營建工程之招標、決 標為中心，月旦法學雜誌，第 181 期，2010 年 6 月，頁 213-232。