拒絕往來廠商公告停權制度與沒收押標金事由之關聯性

採購法制定公布時，於第89條至第91條明定拒絕往來廠商制度，規定 對該當法定拒絕往來事由之廠商，機關應將其事實及理由通知廠商，並附 記未提出異議者將刊登政府採購公報，如廠商未依法提出異議或申訴，或 申訴結果不予受理、或審議結果指明不違反政府採購法或並無不實者，機 關即應將廠商名稱及其相關情形刊登政府採購公報；該廠商於遭刊登後一

152 參最高法院 98 年裁字 1392 號裁定理由：「(三)本案上訴人遭追繳押標金之行為時點，該被上訴人所 發包之工程業已決標，並經得標廠商施作接近完工，且上訴人之行為係與得標廠商為圍標之不當行 為，性質屬於締約上過失，該締約上過失已有民事訴訟途徑可資救濟，斷無須透過公法所採「兩階段 理論」提供行政訴訟救濟機會。是以本案應以民事訴訟救濟較為妥適，詎原審對本案仍為實體判決，

殊有判決違背法令之違法。」

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定期間內喪失參加投標作為決標對象或分包廠商之資格。雖歷經2002年修 法業已將上開條文移列為本法第101條至第103條，除略微調整內容並於第 101條增訂第2項規定，將廠商之履約保證廠商與機關通知履行連帶保證責 任之情形納入拒絕往來廠商適用範圍。依此，投標廠商如有違法或違約情 事，除應負相關民、刑事責任外，亦須承受行政法上之不利益¹⁵³。

為使廠商以身為優良廠商為榮、名列拒絕往來廠商為恥，以提升政府 採購之品質。並以公布政府採購公報落實對拒絕往來廠商之商譽及輿論之 制裁，提供民眾知悉與選擇，藉「優勝劣敗、自然淘汰」市場機制，有效 提升採購產品更益精良¹⁵⁴。故採購法所設拒絕往來廠商制度在機關遇有廠 商違法、違約情事時，經一定程序後始將其公告為拒絕往來廠商，免於其 他機關再受危害，以建立廠商間良性競爭環境。廠商遭停權處分除一定時 間不得參與機關採購有形損失外，亦應承受商譽之損失。

第一項 拒絕往來廠商之制度

採購法規定機關辦理採購，發現廠商有第 101 條第 1 項所列各款情形 者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採 購公報。立法意旨係在明定廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，

並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機 關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標 對象或分包廠商之依據，以杜廠商之違法不良，避免再危害其他機關，並 建立廠商間之良性競爭環境。雖採購法公布實施前，已有部分機關辦理採 購時在其招標文件中載明廠商違約行為若構成一定條件時，即得成為拒絕 往來廠商，此乃機關與廠商間藉由事先擬訂招標文件引發私法契約效力所 致。因而該拒絕往來廠商之效力值基於債之相對性，僅對投標該機關之採 購案生效。然其他機關應否須排除該不良廠商參與投標，仍須本於權責自 行決定。此若欠缺法律明文致難防堵不良廠商參與投標而造成劣幣驅逐良

153 郎世瑀，因可歸責廠商事由致解除或終止政府採購契約所生爭議問題研究，國立臺灣海洋大學海洋 法律研究所碩士學位論文，2012 年 7 月，頁 53-59。

154 黃鈺華、蔡佩芳、李世祺三人合著，政府採購法解讀－逐條釋義，2008 年 9 月，頁 368-371。

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幣時，採購法第 101 條至第 103 條之制定除有上述目的，亦有透過立法明 文規範以擴大其適用範圍，發揮不良廠商拒絕往來制度之成效¹⁵⁵。

第二項 拒絕往來廠商構成事由

依採購法第101條第1項規定構成拒絕往來廠商之事由計有14項，臚列 如次：

一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。

二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約 或履約者。

三、擅自減省工料情節重大者。

四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

五、受停業處分期間仍參加投標者。

六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決(採購法施行細則第110 條補充規定，其經判決無罪確定者，自判決確定之日起，得參加投標 及作為決標對象或分包廠商)。

七、得標後無正當理由而不訂約者。

八、查驗或驗收不合格，情節重大者。

九、驗收後不履行保固責任者。

十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者(採購法施行細 則第111條對本款補充規定：於巨額工程採購，指履約進度落後10%以 上，於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達十日以上者，但 招標文件另有規定者，不在此限)。

十一、違反第65條之規定轉包者。

十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。

十三、破產程序中之廠商。

十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者(本法施行細則第112 條補充規定：所稱弱勢團體人士，指身心障礙者或其他經主管機關

155 尹章華、邱奕澄、倪文興，政府採購法實務與運用，2006 年 3 月，頁 307。

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認定者)。

另機關發現廠商有前列各款情形時，除應依本法第 101 條至第 103 條 規定處理外，其有違反契約或損害機關之情形者，機關對之尚得為民事求 償；其有違反刑事法律者，並應移送司法機關偵審；其有違反公司法或其 他行政法規定者，並應函請目的事業主管機關處理。

第三項 拒絕往來廠商通知性質

一、私法上之事實行為

此說認為，政府機關辦理採購，如發現廠商有採購法第 101 條所列因 驗收結果與合約規範不符而通知解約之情形，而將其事實及理由通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報一節，其將予刊登公報 之通知為事實行為，非行政處分¹⁵⁶，雖依同法第 102 條第 4 項規定準用第 六章關於異議申訴之規定，仍無提起行政訴訟之餘地¹⁵⁷。

二、行政秩序罰之管制罰

此說認為，政府採購法第 101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形 時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果 刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定 該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商 之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭 環境，此從政府採購法第 101 條之立法理由揭示甚明。且採購法第 101 條 之立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情 形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，並非以違反行政法上義務為規 範之重點，其立法體例亦非如一般行政罰規定於罰則章節，是以符合政府 採購法第 101 條各款規定，既非全然係違反行政法上義務之行為，是否可 認屬行政罰之規定，已非無疑，且就違反時之法律效果而言，其有關停權 之期間，亦悉依法律規定，而未賦予採購機關依個案情節而為處罰之裁

156 駱忠誠，政府採購法上遭拒絕往來廠商救濟制度評析(上)，台灣本土法學，第 63 期，2004 年 10 月，

頁 13。

157 台北高等行政法院 90 年度訴字第 6260 號判決理由，參司法院法學資料檢索系統，http://jirs.judicial.gov.

tw/Index.htm，最後瀏覽日期 2014 年 8 月 28 日。

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量，核其性質與一般行政罰法規定亦屬有別，故參諸前開立法理由，應認 屬管制性之不利處分性質，而非行政罰¹⁵⁸。

三、行政處分

此說認為，刊登採購公報之目的，在於使各行政機關，得知被刊登廠 商於限制期間內，不具投標資格，似非僅係對過去行為之非難，否則無法 解釋何以在特殊情形下，廠商之違約行為即不具非難性而無須處罰，而採 購法第101條第1項各款情形，均難謂係課予人民之行政法上義務，而應解 釋為係為選擇有誠信之契約相對人而規定之「排劣條款」，故將廠商刊登 採購公報，屬不利益之行政處分¹⁵⁹。

四、裁罰性不利處分

此說認為，廠商經辦理政府採購之機關，於政府採購公報上刊登為不 良廠商時，因政府公報為大眾得閱覽之公開資訊，對於該廠商之聲譽，自 然有不良之影響，而此登載行為係採購法所明文規定之措施，性質上屬於 行政罰法第2條第3款所稱對廠商名譽之裁罰性不利處分¹⁶⁰。

五、小結

由上可知，實務對機關依採購法第101條所為拒絕往來廠商通知之性質 存有不同之見解；有認該通知應屬私法上之事實行為；有認屬行政秩序罰 之管制罰；亦有認屬行政處分。而晚近之見解認為採購法第101條通知之性 質，依同法第102條第1、2項規定，廠商對於採購機關依本法第101條所為 之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴；而同法第102 條第4項復規定本項異議及不服此異議所為之申訴處理準用第六章之規 定，而該章即採購爭議得提出異議及申訴及將政府採購申訴審議委員會對 申訴所為之審議判斷，視同訴願決定等規定。

自此可知，立法者有意將本法第101條通知救濟程序依循公法救濟途徑 為之；且本法修正第103條第1項後規定:「依前條第3項規定刊登於政府採

158 台北高等行政法院 99 年度訴字第 1170 號判決理由，參司法院法學資料檢索系統，http://jirs.judicial.gov.

tw/Index.htm，最後瀏覽日期 2014 年 8 月 28 日。

159 林昱梅，違約廠商刊登政府採購公報之法律性質，月旦法學教室，第 132 期，2013 年 10 月，頁 14；

林素鳳，不良廠商之通知與刊登政府採購公報，台灣法學雜誌，第 187 期，2012 年 11 月，頁 132。

160 張永明，政府採購公報上之不良廠商，月旦法學教室，第 91 期，2010 年 5 月，頁 10。