自政府採購法施行以來，從政府採購行為是否為私經濟行為一直到停 權處分、決標處分，乃至沒收及追繳押標金處分，實務與學說幾乎一直圍 繞在其公、私法之屬性，十餘年來一直困擾著學說與實務者，主因在於未 能掌握其基本架構，因而在後續之審標決定、決標處分、停權處分、沒收 追繳押標金處分不斷重複出現類似之爭議，此均係未能探究採購法立法基 本架構，而陷入將採購之各個階段之個別行為分別判斷其法律屬性之弊，
蓋如未能掌握立法架構之大原則，日後恐將不斷地重複此類見樹不見林之 類似爭議；又目前未達公告金額採購案件之救濟制度，似乎未能達到有權 利即應有所救濟之旨，故綜整前述各章，本文認為如下：
一、政府採購係法律明訂的雙階法律關係
1997年立法院「預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會」召開 聯席審查會時，立法者認為政府採購應有「雙階理論」之適用，因此將政 府採購以「契約成立與否」為界，劃分為公法與私法兩個領域，而2002年 修法時，更進一步將採購法第83條修訂為「審議判斷視同訴願決定」，並 排除履約爭議於異議申訴制度之適用。由此可知採購法之法律屬性係一法 律明文規定之多階段行為，而採購法上雙階理論之運用，係以招標機關與 廠商間有無契約關係為準，若招標機關與廠商有契約關係時，其履約驗收 等法律關係屬私法關係；而招標機關與廠商尚未有契約關係之招標、審標 及決標等階段屬公法關係。
二、沒收押標金爭議之法律性質視係決標或履約階段加以區分
由最高行政法院兩個聯席會議決議的見解可以大致得知，最高行政法 院針對該沒收押標金性質屬性，為從雙階理論出發，判斷該爭議的「性質」
是屬於決標階段或是已進入履約階段之爭議，作為決定該公、私法之屬性 並決定救濟法院途徑。故遭沒收押標金之事由為採購法第 31 條第 2 項第 1、
2、3、4、8 款「以偽造、變造之文件投標」、「投標廠商另行借用他人名義 或證件投標」、「冒用他人名義或證件投標」、「其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為者」者，則應屬公法上之爭議，沒收事由屬第 5、
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6 款「開標後應得標者不接受決標或拒不簽約」、「得標後未於規定期限內，
繳足保證金或提供擔保」者，則應屬私法上之爭議，惟應注意的是該區別 是否屬於履約階段或者決標階段之爭議，則通常是以「訂約時點」作為「輔 助判斷」是否屬於該階段性質，而非該決標階段之爭議屬性，訂約後則變 成履約階段之性質。
三、機關可追繳履約爭議之押標金有違武器平等原則
沒收押標金之履約爭議如屬採購法第 31 條第 2 項中之第 5 款「開標後 應得標者不接受決標或拒不簽約」及第 6 款「得標後未於規定期限內，繳 足保證金或提供擔保」等情形，此時廠商針對該爭議僅得依據私法救濟途 徑解決。但如發生上開情形應不予發還押標金，但機關卻誤以發還時，此 時其本質仍應屬私權糾紛，機關卻可依據採購法第 31 條第 2 項以公法手段 予以進行追繳與執行，如此即有違武器平等原則，廠商與機關明顯處於不 對等之地位。為符合前述之「武器平等原則」，爰建議刪除採購法第 31 條 第 2 項第 5、6 款可作為追繳之事由，並明定追繳時得移送行政執行，其修 正後之條文內容如下：
（一）修正第 2 項：
機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之 押標金，不予發還︰
一、以偽造、變造之文件投標。
二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。
三、冒用他人名義或證件投標。
四、在報價有效期間內撤回其報價。
五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。
六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。
七、押標金轉換為保證金。
八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。
（二）增列第 3 項：
廠商有前項第一至四款及第八款之情形者，其押標金如已發還
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時，機關得予以追繳並移送行政執行。
四、追繳押標金之性質應為行政罰，適用行政罰法之 3 年時效
採購法第 31 條第 2 項所列之追繳押標金事由包括「一、以偽造、變造 之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人 名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標 者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提 供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為者。」以上事由除第 5、6 及 7 款外，其他各款均是已 經嚴重影響到採購之秩序及公平競爭之機制，而直接違反了採購法之立法 目的310，甚至其中如冒用他人名義或證件投標者極可能同時構成刑法之犯 罪行為，其各該行為具有行政罰之可苛責性及制裁性至為明顯，應非僅單 純之管制性不利處分，而係屬裁罰性之不利處分，應適用行政罰法之 3 年 時效。
五、應明訂未達公告金額採購案件之異議處理結果可提起訴願，俾保障廠 商之訴訟權
採購法原係為增加廠商救濟與保護，而訂定異議及申訴制度，如僅因 考量申訴審議委員會之負擔及申訴之經濟效益，將未達公告金額之採購規 定其不得提起申訴，並將異議結果認定為「非屬行政處分」而阻斷廠商得 進入法院之救濟途徑，不但忽視對廠商權利之保護，更背離立法旨趣，故 建議應修法明訂針對未達公告金額採購案之異議處理結果應可提起訴願為 當。
故為保障廠商其未達公告金額採購案件之訴訟權益，建議增訂採購法 第 76 條第 4 項，廠商針對未達公告金額採購案件之異議處理結果不服可提 起訴願，修正後之條文如下：「廠商對於未達公告金額採購異議之處理結果 不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理 結果或期限屆滿之次日起十五日內，依訴願法之規定提起訴願。」
310 政府採購法第 1 條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，
確保採購品質，爰制定本法。」
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附錄二、參考文獻
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