第四章 防治傳染病刑法規範之探討
第二節 抽象危險犯的設計取向
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法益侵害的犯罪類型。例如刑法第190 條妨害公眾飲水罪，第 191 條製造 販賣陳列妨害衛生物品罪，第192 條違背傳染病法令及散布之罪。這樣 的行為同時也帶給行為人自己也無法確定的其他不特定多數人潛在的生 命、身體之危害116。傳染病防治所要保護的法益，原則上應該優先定位在 對於不特定多數人生命、身體、健康之保護，此外還涉及到危害社會秩 序、經濟秩序與國家安全等利益，因此，這些利益也可以包含在傳染病防 治所要保護的法益範圍之中。然而，後者無論如何只是一種間接的利益保 護，社會秩序、經濟秩序與國家安全均是一種制度上的利益。這種利益之 所以應該受到保護，在於肯認社會各種制度的功能與運轉117。
公共危險罪章期待能夠將刑法保護法益的期待，落實到人類偏差行動的風 險控制，則必然更能強化刑法保護法益的能力。因此，刑法必然發展出所謂內 化取向的法益論述，只要屬於社會成員，就有義務要尊重法益，節制自己的私 欲，並且不可實施足以威脅他人的行動，這種內化至個人行動義務的法益論 點，即是刑法規範論的主軸118。
第二節 抽象危險犯的設計取向
依據不法構成要件規定的行為結果，犯罪類型可區分為實害犯與危險犯，
實害犯係指行為必須對於不法構成要件所保護的客體造成實害的結果，始能既 遂的犯罪。
危險犯則是行為只需對於不法構成要件所要保護的客體造成危險結果，即 可成立的犯罪119。依照危險犯之危險狀態，可以分為具體危險費與抽象危險 犯，具體危險犯是指以(對生命、生體、財產或其他的法益)發生一定的具體危 險狀態為「構成要件要素」之犯罪。此時，由於型為對於法益客體造成了實害
116黃榮堅(1999)。論行為犯，刑罰的極限。台北：元照出版社。頁 228。
117同註 99，頁 225。
118同註 94，頁 134。
119林山田(2008)。刑法通論(上冊)。台北：元照出版社。頁 252。
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的密接可能性，因此具有可罰性。由於發生特定的危險狀態屬於具體危險犯的 構成要件要素，因此，行為人也必須認識該特定的具體危險狀態，使得成立故 意犯。反之，抽象危險犯所處罰者是對於法益客體帶有典型危險的行為方式，
有鑑於特定行為的典型危險，直接由立法方式推定「只要從事該行為即具危險 性」120，該行為的「典型危險性」只是入罪化的理由，並非構成要素，故只要 行為符合構成要件之描述，即可成立抽象危險犯，不須證明實際上是否引起實 害或具體危險，歸類上屬於行為犯121。
具體危險犯的成立，只要行為客體或所要保護的法益，事實上存在著客觀 危險即可，不要求如同實害犯般必須真實存在危險結果，其通常在法條中以
「致生危險於」的表述方式呈現，理由在於這些行為本身不一定對所要保護的 客體或法益具有典型危險性，必須要附加「致生危險」之要件，並在具體個案 判斷是否有實質違法性以追究該行為責任，而這樣的要件屬於構成要件要素。
實務上以最高法院97 年台上字第 731 號判決為例，具體危險是否存在需要加以 證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為限，對具體危險之證明和判斷，
應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為 是否具有發生侵害法益的可能性，因此行為雖然尚未製造一個實害結果，但仍 雜可能性及因果關係，需要相關事實證明行艱的形成實害風險的從上述對於具 體造險犯的描述。具體危險犯與實害犯的差別，僅在於對於構成要件中結果的 要求，其他部分與實害犯無異。且其對於危險的判斷上是以行為時與行為後所 盼明知所有客觀情勢為判斷，即包含到結果的部分，需要事後判斷122。 抽象危險犯相對於具體危險犯，其條文中並不會特別表示出何種危險，因 此危險並非不法構成要件要素，無需於個案中認定行為是否真的對法益造成危 險，且危險是依據立法者預設的想像，這樣的想像是透過對生活經驗的觀察，
120林鈺雄(2011)。刑法總則。台北：元照出版社。頁 101。
121同註 103，頁 253-254。
122邱敏婷(2019)，危險概念與刑法的流變—以食品安全與環境犯罪為中心，國立臺北大學，法律 學系一般生組，台北。頁 15。
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汲取出普遍認為對法益具有典型危險性之行為，學理上將之稱為「普遍危險理 論」。
然而綜合這些抽象危險的觀察，若說刑法是以結果犯為主要架構下探討，
可以發現「危險結果」在抽象危險犯中影響甚微，幾乎可以用行為危險性描述 將危險結果加以取代，然而仍有學者認為屬於結果犯，另有提到其仍存在一個 抽象的「危險結果」表象，歸類於結果犯的範圍內並無不妥。亦即抽象危險犯 的結果乃是一種「推定具體危險結果」的存在，只要行為人從事抽象危險犯所 描述的行為模式，就直接推定有具體結果存在，由於是推定自然地也容許以反 證推翻，卻遭受部分批評認為，該學說的出發點雖然是為了解決具體結果證明 的困難而採用推定的方式為之，然而證明困難問題屬於抽象危險犯設置必要性 確認後，才應該由程序法來處理的問題。
由於抽象危險犯有前述違反罪責原則與傳統刑法歸責結構之嫌，更有刑法 工具化傾向的批判，為了合理節制抽象危險犯的濫用，學說與立法方式也發展 出一些緩和與修正措施，對於抽象危險犯的推定入罪批判，已逐漸發展出允許 舉證證明不危險而予以減輕其刑，或是以量化方式作為入罪或處罰門檻的立法 模式123。
但有關傳染病防治之應用，應採用抽象危險犯之概念，構成要件始得成 立，以傳染病防治法規所規範的行為，其採用抽象危險犯之理由，分述如下：
一、避免不遵守防疫指令罪之傳染病傳染行為：刑法192 條第 2 項處罰對象為
「暴露有傳染病菌之屍體，或以他法散布病菌，『致生公共危險者』」、傳染 病防治法62 條處罰對象為「明知自己罹患第一類傳染病、第五類傳染病或 第二類多重抗藥性傳染病，不遵行各級主管機關指示，『致傳染於人者』」， 犯罪類型如採具體危險犯，則其「致生公共危險者」或「致傳染於人者」之 構成要件，均有對於法益侵害(無論是個人法益的生命、財產，或是國家社
123王皇玉(2008)。專題講座／刑法總則專題研究系列-論危險犯。月旦法學雜誌，159 期。頁 235。
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會法益的公共衛生、公共安全)認定困難的實務問題，因此，對於避免不遵 守防疫指令罪之傳染病傳染行為，應採用抽象危險犯之犯罪類型為宜。
二、其他有關傳染病防治的周邊配套行為：無論是刑法251 條與傳染病防治法 第61 條之「囤積居奇罪」、或是刑法 251 條與傳染病防治法第 63 條之「散 布謠言罪」，犯罪類型如採具體危險犯，則其「囤積居奇或哄抬物價之行為 且情節重大者」或「散播有關傳染病流行疫情之謠言或不實訊息，足生損害 於公眾或他人者」之構成要件，對於法益侵害(無論是個人法益的身命、財 產，或是國家社會法益的公共衛生、公共安全)的認定更為困難，實務上很 難將囤積居奇或散布謠言連結至足生損害他人，因此，更應採用抽象危險犯 之犯罪類型，只要有囤積居奇或散布謠言之行為，即成立犯罪，本罪始具有 可罰危險性。