第四章 行動通訊標準所生智慧財產問題之討論
第五節 授權的困境：公平合理及非歧視原則
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可以想見，4G 標準領域，尤其是 LTE 標準，因關鍵專利持有者之分散存在，
權利金堆疊的問題仍然將自 2G、3G 以來繼續延續，對於通訊設備製造大廠，不 啻為沈重的負擔。蓋隨著少量關鍵專利比例而來的，不會理所當然地帶來低權利 金費率，因為公司通常係以專利組合的方式授權，而非單一專利授權方式，加上 FRAND 之授權條件始終為一直以來懸未解決（也無法解決）之爭議，高權利金 費率與關鍵專利之高分散持有，對於沒有關鍵專利握在手中作為談判武器之公 司，若不願承受權利金堆疊的痛苦，亦僅有積極取得關鍵專利一途。
第五節 授權的困境：公平合理及非歧視原則
若標準制定組織要求成員必須事先揭露其所擁有與標準制定有關的技術，並 規定技術一旦揭露，即負有保證若該技術被採為標準執行所需之關鍵專利時，將 以公平、合理及非歧視原則，對成員及第三人進行授權，作此要求雖可能降低日 後的爭端，但同時也降低專利權人加入組織之誘因。是故，目前大多數的標準制 定組織不會要求專利權人以永遠不得撤回的「公平、合理及非歧視原則」（Fair, Reasonable and Non-Discrimination，FRAND）條件進行授權，蓋這樣的授權條件 已形同強制授權（Compulsory License），反而會成為阻礙關鍵專利擁有者加入標 準組織的絆腳石。
事實上，一旦 IPRs 所有者之技術有成為標準規格內容關鍵專利之機會時，
則其通常會有承諾以 FRAND 原則授權之動機。亦即，若一專利持有者希望其技 術能夠成為執行標準所必須之關鍵專利時，其將產生濃厚的動機（非出於義務）
向標準組織保證將來會以 FRAND 授權。因此，多數標準組織的 IPR 政策係以專 利持有者是否同意 FRAND 授權條件，作為技術標準制定組織是否採納該專利 技術的重要考量，而未強制其作 FRAND 授權之承諾。
以 FRAND 條款為授權之承諾，在技術授權中扮演著非常重要的角色，本論 文下述先對 FRAND 原則作一簡介，此部分將透過學者見解及 ETSI 組織政策內 容加以討論。後段再針對 FRAND 原則實際應用上所生之訴訟爭議，包括 Qualcomm 與 Nokia、Qualcomm 與 Broadcom 之紛爭，來檢視違反 FRAND 原則 時，可能產生之法律效果，詳參下述。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第一項 FRAND 授權條款簡介
第一款 FRAND 之本質：契約
標準規格中通常會包含專利，而專利為一排他權（exclusive right），專利權 人主要擁有兩個基本特權381：（1）不使第三人使用或應用該專利之權；（2）訂定 專利權之授權條款，作為其研發創新貢獻的報酬。原則上，專利權人可拒絕對他 人授權，此為法律所賦予專利權人之特權。
標準組織通常不會強迫其成員進行技術授權，而是規定「除非關鍵專利持有 人保證將來會進行授權，否則其所擁有之專利可能不會被標準技術規格涵蓋」， 以此作為專利權人之授權誘因382。譬如，ETSI第 6.1 條383規定：當關鍵專利的智 慧財產權被揭露時，ETSI將會要求（但並非義務）智慧財產權之擁有者，在 3 個月內，以書面表示將以FRAND原則授權，且未來不會撤回該原則。
當專利權人承諾以FRAND原則作為授權條款之同時，亦暗示專利權人已放 棄專利法所賦予的排他權，而這些權利的放棄，可反映出專利權人係以放棄某些 權利，來交換其技術成為標準規格之一部的機會384。
因此，以FRAND原則進行授權之承諾，純粹是專利擁有者同意自願訂定契
381我國專利法第 56 條規定：「物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而 製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。方法專利權人，除本法另有 規定者外，專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而 進口該方法直接製成物品之權。…」
35 US 154(a)(1) provides that “[e]very patent shall contain a short title of the invention and a grant to the patentee, his heirs or assigns, of the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention throughout the United States or importing the invention into the United States, and, if the invention is a process, of the right to exclude others from using, offering for sale or selling throughout the United States, or importing into the United States, products made by that process, referring to the specification for the particulars thereof.”
382 See Geradin, Damien and Rato, Miguel P.L., supra note 300, at 8.
383 Section 6.1 provides that “[w]hen an ESSENTIAL IPR relating to a particular STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION is brought to the attention of ETSI, the Director-General of ETSI shall immediately request the owner to give within three months an irrevocable undertaking in writing that it is prepared to grant irrevocable licences on fair, reasonable and non-discriminatory terms and
conditions . . . .”
384 See id.
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約之結果，並非基於標準組織政策而自動發生，其發生之時點乃在專利權人書面 同意願以FRAND原則授權之當時385。而此書面同意所許下之承諾，即是「專利 權人」與「標準組織」間的契約。
第二款 FRAND 之內涵
一般標準制定組織多未對「合理及非歧視原則」之內涵進行明確定義，美國 許多法律及經濟學者對現行操作，一致認為因FRAND內涵之模糊解釋，造成實 務運作情形已到達麻煩的程度（trouble degree），而標準制定組織對於[F]RAND 條款的貢獻太少，以致無法對此做出解釋386。
亦有論者認為，FRAND條款本來就適用於廣泛的層面，或可被視為一通則
（General Rule），在概念上並沒有一確切的答案。其以一棟房屋或一片土地之販 售為例，該筆交易在賣家與潛在買家的協商過程中，會形成一定範圍的價格，但 該價格會因雙方促成該交易成功急迫的程度有所不同，但至少價格都會是公平或 合理的。這樣的情形，也可以適用在專利權授權的價格和條款上387，因此，本來 即無須對FRAND條款作更進一步定義。此想法係基於關鍵專利所有人承諾以 FRAND原則作為授權條件後，仍必須再個別與任何欲執行該專利之人訂定授權 契約。而考量到每一個潛在的被授權人狀況及條件的不同，所謂的FRAND原則 當然也會隨著不同的潛在被授權人與關鍵專利持有人之間來作調整，以因應具體 情狀。正因如此，無法期待任何人訂定非常明確且清楚的FRAND定義。
對於前述爭論，本論文認為皆有理由，蓋過於寬鬆的FRAND原則解釋，的 確會給予專利權人一個專利濫用（patent misuse）的機會。然而，考量到契約訂 定當事人之具體情狀並不相同，過於嚴格限縮的解釋，亦無法反應雙方當事人之 需求與目的。惟有關買賣雙方對於成交條件的協商，至少在價格上對於雙方都能 夠公平合理之見解，實無法一概而論。蓋是否公平合理在判斷上，有很大部份會
385 See Brooks, Roger G and Geradin, Damien, Taking Contracts Seriously: The Meaning of the Voluntary Commitment to License Essential Patents on 'Fair and Reasonable' Terms (March 12, 2010).
Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1569498, at 4 (last visited on April 21, 2011).
386 See Mark R. Patterson, Inventions, Industry Standards, and Intellectual Property, 17 Berkeley Tech.
L.J. 1043, 1056-73, 1053 (2002).
387 See Brooks, Roger G and Geradin, supra note 385, 6-7.
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取決於雙方的市場地位及手中握有之籌碼，一旦交易雙方處於不對等之地位，其 成交條件很容易偏離公平及合理的範圍。此情形在前述 2G、3G時代一直存在的 權利金堆疊問題上，更能夠印證388。
因 FRAND 原則中，大部分的爭議皆發生在「公平且合理原則」之應用上，
而基於一般認為這樣的原則總是模糊不清楚，故學者間或實務上，開始試圖提出 更明確定義之見解，本論文將於下述討論。
第一目 公平且合理原則（Fairness and Reasonableness）
公平合理原則之授權條件，在判斷上別具爭議，藉由下述眾多判斷標準之討 論，雖囿於 FRAND 原則之不明確法律性質，而難以完全具體釐清，然這樣的討 論，或可稍微歸納出某些認定上的共識。
1.專利評估之基礎應限於被納入標準規格之前
針對「合理」的權利金條件，主要有兩個面向對此作解釋。有認為「合理的 條款」必須包含專利法所賦予專利人的特權，亦即因智慧財產權人之創新貢獻應 得的報酬，以及市場就該智慧財產權之取得，願意付出的價值389。標準化本身不 應剝奪專利持有人之特權，其答應以FRAND作為授權原則之結果，僅是其必須 放棄其本來可拒絕與他人進行善意授權協商，以及進行專屬授權之權利390。而具 體特定地條款內容，仍應留待雙方當事人進行協商。此見解並不認為標準所建立 起的市場力量，將會超越專利技術本身被賦予的市場力量，因而反對必須以技術 被納為標準前之狀態，作為評估該技術授權取得權利金是否公平合理之基礎391。 其認為FRAND原則，是將實際的條款留待給當事人協商，這樣可使當事人共同 找到對他們皆為公平合理的條件，而通常只要是常規交易協商
（arm’s-length-negotiations）下所訂定的條款，都可被認為符合FRAND原則392。
388 2G、3G權利金堆疊之問題討論，請見本章第二節之相關討論。
389 See supra note 385, at 6-7.
390 See id.
391 See Geradin, Damien and Rato, Miguel P.L., supra note 300, at 12.
392 See Ikka Rahnasto, Intellectual Property, External Effects and Anti-trust Law, Oxford University Press, para.4.105, USA (April 10, 2003).
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惟大部分的經濟學者認為，「合理」係指關鍵專利持有者所取得的權利金，
必須是以該專利尚未被標準規格涵蓋的狀態作為計算基礎。Shapiro和Varian認 為，專利人必須在一個開放、事前（up-front）的，且須與其他技術競爭之情況 下取得權利金，而非在使用者被專利持有人技術鎖定（lock in）之情狀下取得393。 Swanson和Baumol亦認為，若[F]RAND原則之授權承諾，是為了避免智慧財產擁 有者，藉由運用因擁有被標準涵蓋之智慧財產權而取得市場力量之地位來設定權 利金，則以[F]RAND為原則之授權條件，其合理性之評估，必須是其智慧財產與 其他技術仍處於競爭狀態而尚未納入標準之時點為基礎394。
前述二種見解站在不同的角度而各有理由。然而，認為雙方當事人在常規交 易下協商而來之條件即符合 FRAND 原則之見解，忽略了雙方當事人市場地位不 同的問題，並過份相信整體市場機制會有完美的運作。惟對於專利權人辛苦的創 新發明，實應給其合理的回報，而該回報除了填補其研發成本外，尚必須使其保
前述二種見解站在不同的角度而各有理由。然而，認為雙方當事人在常規交 易下協商而來之條件即符合 FRAND 原則之見解，忽略了雙方當事人市場地位不 同的問題，並過份相信整體市場機制會有完美的運作。惟對於專利權人辛苦的創 新發明，實應給其合理的回報，而該回報除了填補其研發成本外，尚必須使其保