第五章 結論
三、 管理人
77 祭祀公業條例第 30 條第 1 項:
祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：
一、章程之訂定及變更。
二、選任管理人、監察人。
三、管理人、監察人之工作報告。
四、管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書。
五、財產處分及設定負擔。
六、其他與派下員權利義務有關之事項。
78 內政部 70.8.16.（70）臺內民字第 37067 號函意旨參照。
79 早期認為祭祀公業之規約，並不等於法人之章程，蓋前者不需以書面為要件，但依祭祀公業條 例申請登記為祭祀公業法人者，其章程即相當於其他種類祭祀公業之規約。觀條例第 15 條及第 24 條關於規約與章程記載事項大部分雷同，應可得出此結論。
80 姉歯松平，前揭註 22，頁 138。
81 岡松參太郎，前揭註 52，頁 427。
82 祭祀公業條例第 33 條第 1 項但書：
但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條 規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產 之處分及設定負擔。三、解散。
83 陳井星，前揭註 9，頁 70。
23 僅係為便宜而設，並非必要機關。
現今法制將過去舊慣及實務上肯認的意思機關運作的模式明文化、具體化，
並且在新法制下區分祭祀公業及祭祀公業法人訂有不同範圍的議決事項、召集及 方法，從此可看出派下總會的議決義務，與祭祀公業的種類有連動關係。
三、 管理人
管理人的法律性質為：共通於所有祭祀公業之必要機關、執行祭祀公業之一 切事務（舉凡祭祀活動之執行、財產之管理、派下總會或派下代表總會之召集等）、 就祭祀公業之一切事務，具有代表權限，可與第三人為事實行為及法律行為84。就 前述要件而言，可看出管理人的權限所涉及者有執行與代表兩部分85。
祭祀公業條例並未對管理人的權限為條列式的規定，從第 22 條前段規定只能 得知祭祀公業法人的管理人為必要機關，執行法人事務、管理法人財產，並對外 代表祭祀公業法人。以文獻歸納的結果來看，管理人之權利包括86：代表公業做成 或接受意思表示、管理公業財產、報酬與代墊款之請求權、會議之召集87、執行其 他章程或派下總會決議事項；義務之部分，包括以善良管理人地位管理公業財產、
就管理事務向派下總會報告、收取收益或支付代墊款項之物、其他關於受任人之 一切應為之義務。
管理人負善良管理人責任及報告義務的原因，乃因為自日治時期以來，管理 人之選任行為就被認為是類似委任契約之一種88，現今司法實務持同見解，認為祭 祀公業管理人之選任／解任契約，性質上係屬於委任契約或是類似委任之一種無 名契約，以派下與管理人間之信賴關係為其基礎89。祭祀公業條例也明訂管理人原
84 姉歯松平，前揭註 22，頁 94-95。陳井星，前揭註 9，頁 61。
85 這樣的區分只是為了劃分祭祀公業活動存在於內部或外部：代表是管理人與外部的關係，執行 是管理人與祭祀公業間的內部關係。
86 整理自陳井星，前揭註 9，頁 63。
87 祭祀公業條例第 31 條：
祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集。
88 姉歯松平，前揭註 22，頁 98。
89 參照最高法院 89 年度臺上字第 2348 號判決、最高法院 91 年臺上字第 2114 號判決、最高法院 99 年臺抗字第 990 號判決。
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則上只能在保全、利用及改良目的範圍內管理公業財產，逾其權限處分祭祀公業 財產90（如與第三人就祭祀公業財產處分訂立租賃、買賣契約），係直接適用無權 代理之規定91。
依習慣，公業管理事項形式上維持專任管理，公業財產之管理大部分仍採輪 流管理92，也就是各房輪值管理，可與專任管理人並存。輪流管理的方式依習慣，
可能是以各房數為一單位，輪房管理，也可能按照長幼順序在每房選一人輪流管 理93，並無一定形式。
早期最高法院認為既然有派下總會決議選任管理人之習慣，自不容上訴人以 管理人之選任未經公同共有人全體同意為指摘94。至於關於管理人之任免、人數、
資格，幾乎全部委由規約、慣例訂定，只有在規約未明定選任規定時才會適用到 當時唯一的法令依據－祭祀公業土地清理要點，但此點在祭祀公業條例中有稍微 修正，為求同意門檻方便計算，祭祀公業條例第 22 條明定，祭祀公業法人應設單 數之管理人；管理事務之執行以全體管理人過半數同意為之。管理人對外代表祭 祀公業法人。管理人有數人者，其代表人之產生方式及管理事務之執行取決於全 體管理人過半數之同意。
關於管理人的管理方式及選任，只要不妨礙祭祀公業運作，例如管理人至少 須為有意思能力之自然人，且不應同時兼任監察人，並有利益迴避制度之設計，
其他大部分細節事項仍應回歸規約或章程規定，法律不宜干預太多。
第五項 法律性質之紛爭
祭祀公業性質之爭論，因時代遞嬗有不同之見解。在清治時期，祭祀公業是 民間自治團體，由「國家制定法」與「民間習慣」相輔相成的「法律多元主義」（legal
90 祭祀公業條例第 36 條：
管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之 行為。
91 最高法院 89 年度臺上字第 2348 號判決、最高法院 94 年度臺上字第 1297 號判決參照。
92 段盛豐，前揭註 9，頁 772。
93 陳井星，前揭註 9，頁 74-75。
94 最高法院 69 年度臺上字第 883 號判決。
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pluralism, Rechtspluralismus）特色相當明顯95。當時的國定法，即大清律例，雖然 有一些針對買賣祀產的限制規定，但原則上並未對之多加置喙96。真正展開祭祀公 業性質之辯論，起於日治時期的舊慣調查工作。以下先列舉各說，再析論其沿革。