第五章 結論
二、 非法人團體財產權
非法人團體的財產權應如何理解，經常是針對個別、特殊的團體發展出不同
258 張永兵、溫世揚（2013），〈農業專業合作社財產權法律屬性研究〉，《當代法學》，3 期，頁 84。
259 張永兵、溫世揚，同前註，頁 91。
260 內政部 99.9.7.（99）內授中民字第 0990035616 號函。
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見解。以重劃會為例261，其未依民法等規定辦理法人登記，屬於臨時性、任務性 的團體，一旦重劃業務結束即無存在必要，且重劃會之法律行為無須他人同意即 可發生法律效果，其性質與法人有間262。實務上也將自辦市地重劃會定義為非法 人團體263。在最高法院 91 年臺上字第 1985 號民事判決中，除了肯認重劃會是非 法人團體，尚認定出售抵費地所得之價款，屬重劃會特有財產。又重劃會於銀行 以重劃會為帳名，設有帳戶，並可出具存褶及存款，即可證明重劃會有獨立之財 產，可知重劃會此種非法人團體享有與法人或自然人相同完整的財產權。
再以合作社為例，其與非法人團體之祭祀公業一樣，人的性質相當濃厚，無 法忽視其內部關係係建立於構成員的基礎上。學說上有認為合作社的財產是以個 人所有為核心，實質是私人產權，承認其為獨立的經營主體；也有採複合產權說，
認為是由眾多數量大體均等的個人產權復合而成。經由集合的個人產權和集體產 權複合而成，是同一類主體按一定原則，將各自所有的資源和共同所有的資源集 中到一起所形成的特殊產權264。以現今實務已擺脫祭祀公業為公同共有物之見解 的情形來看，非法人團體之祭祀公業，依照此兩說的不同理解，也可以導向私人 產權說與複合產權說的結論，但不論採哪一說，都已經肯認了非法人團體之祭祀 公業可享有財產之法律地位。
更追本溯源一點探討非法人團體之財產權問題，其實就是權利能力之有無的 爭議。非法人團體是否有實體法上之權利能力，至今仍有很大的意見分歧。雖然 非法人團體依民事訴訟法第 40 條第 3 項，在設有代表人或管理人之情形，有當事 人能力，但當事人能力乃係因為該團體對內有與其成員間之關係，對外也有與他 人發生法律行為之關係，若不賦予其當事人能力，產生之紛爭則無法利用法院進
261 早期臺灣僅有公辦市地重劃制度，至平均地權條例增訂了第 58 條，得獎勵土地所有權人自行組 織「團體」（1988 年將原規定「團體」一詞修正為「重劃會」）辦理市地重劃。之後經內政部分別 訂定發布市地重劃實施辦法、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法，從此確定市地重劃分為公辦與 自辦二種開發方式。
262 立法院公報處（1992），《立法院公報》，81卷71期，頁138。
263 內政部 80.3.14.（80）臺內地字第 807647 號函、法務部 79.10.9.（79）法律字第 14583 號函參照。
264 張永兵、溫世揚，前揭註 258，頁 85。
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行訴訟。在實體法上，是否當然有權利能力，學說上一般分有：
（一） 無權利能力說
此說認為基於法人法定主義，未經登記之非法人團體自不得享受權利負擔義 務265。經登記法人設立以後取得權利能力，才可以法人名義從事法律行爲。
（二） 部分權利能力說
有學者認為應依訴訟標的之性質定之，如為物權請求即採無權利能力，如為 債權請求即採有權利能力266。
（三） 有權利能力說
民事訴訟法第 40 條第 3 項既然規定非法人團體有為訴訟當事人之能力，又認 為非法人團體無權利能力，顯然有邏輯矛盾、解釋錯誤之問題。觀察德國的法人 制度沿革，法人之所以能成為權利義務之主體，並非由於法律規定使然，而是因 為其在社會上擔負一定功能之故，立法者鼓勵人民登記團體為法人，是為了保障 人民財產獨立於該團體之外，本意並非決定誰有權利能力、誰無權利能力267。 實務見解有認為非法人團體並無權利能力，例如最高法院 68 年臺抗字 82 號 判例認為：「…非法人之團體，設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第 三項規定，固有當事人能力，但在實體法上並無權利能力。」然而，學者指出，
祭祀公業有財產、管理人及構成員（派下），且不能否認在社會上交易的事實，並 且有清償能力，應承認其有非法人團體的當事人能力及權利能力268。本文亦認為，
若認非法人的祭祀公業無權利能力，與現今社會交易事實不符，徒增困擾。實際 上非法人團體之法律關係也並非只有肯認權利能力的爭議，還有真正權利歸屬者 的認定問題。由於非法人的祭祀公業，存在的方式可能有以構成員為重心的社團，
或是以財團捐助的方式成立，這兩種不同的非法人團體，其內外部關係也循不同
265 姚瑞光（2004），《民事訴訟法論》，頁 90，臺北：大中國。
266 楊建華（1999），《問題研析民事訴訟法(一)》，頁 23，臺北：三民。
267 陳榮宗（1990），〈非法人團體之權利能力論〉，《民事訴訟法之研討（三）》，頁 106-112, 115-121，
臺北：三民。
268 陳榮宗，同前註，頁 99。
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規定類推適用法律269，此種法秩序的例外情形，本應盡量避免，所以這也就是為 何推動祭祀公業法人化是現今立法政策重大、急迫的目標。
第二項 習慣法下的派下權 一、 派下權不同於一般財產權
具有派下身分之人始能取得派下權。派下權可以從房份的意義理解，依大正 9 年（1920 年）控民第 704 號判決之用語，房份即派下權，係包括各派下所有之權 利義務之總稱。房份並非現行法律用語，但其概念涉及派下權範圍之計算。房份 的重要性在於，祭祀公業的收益，除去祭祀、管理之必要費用之餘額，習慣上皆 分配予派下員，故須由房份確定其派下權利義務多寡270。不過房份之概念是從各 房本位角度出發之定義，其多寡是一種固定事實，而派下權可自由處分。總之在 概念上，派下權是對祭祀公業所應享有的權利與應負擔的義務的總稱。而房份指 涉的是：派下權的範圍，故可稱為派下權份額271。以下圖表示：
圖 2-2 房份示意圖 資料來源：本研究自製
269 學者大多尚細分內外部關係來解釋非法人團體的權利義務歸屬。非法人之社團，對內的法律關 類推適用有關於社團之規定，其財產應歸屬於全體社員公同共有，在取得確定私權之確定判決後，
其確定判決效力在程序上雖僅及於該非法人之團體，但在實體法上，基於判決得以享受權利負擔義 務者，應為社團性質之全體構成員；財團性質之非法人團體，則歸屬於捐助人之受託人。相關問題 參楊建華，前揭註 176。
270 高曜堂，前揭註 1，頁 40。
271 認為派下權即等於房份的見解，見段盛豐，前揭註 9，頁 782, 797。
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實務認為派下權兼具身分權及財產權性質，各祭祀公業本身就其派下員身分 權及財產權之處分及權利之習慣（歷年慣例），僅屬事實上之習慣，與民法第 1 條 所指之具有法效性之習慣（法）有間272。若從派下權的處分自由度論述，派下權 的身分性質與民法上具有一身專屬性的身分權並不相同。近年已有司法判決承認 派下員得以轉讓於特定子女的方式，排除掉其他養子女原本得經繼承取得的派下 權。派下權既有高度的自由處分權，那麼將其解為財產權並無不可273。派下權身 為習慣法下的產物，其內容從日治時期開始就不斷被司法權形塑而成，至今日之 發展，仍有許多不確定或未深入觸及之處，可經由司法實踐賦予新的內容。
二、 派下權繼承與性別平等
然而所謂派下權兼具財產性質，是否代表派下權亦受到一般財產繼承規定之 適用？此點極有疑義。從傳統意義來說，不能否認派下權具有的身分性質，受到 男系繼承的觀念影響很深。派下權是由負有祭祀責任之人—男系子孫始得享有之，
在日治時期雖有承認女性取得派下權之判例，但也僅是承認以例外、候補的方式 取得之274。
國治時期的實務見解在派下權取得資格問題上，形式地採取尊重祭祀公業內 部機關意思與習慣的立場（祭祀公業土地清理要點第 12 條亦明定此原則275。）但 是實際上司法在解釋女性繼承人是否取得派下權之際，常援引臺灣民事習慣調查 報告之論述，認依習慣原則上排除女性取得派下權，司法院院字第 647 號、最高
272 臺灣高等法院 98 年度重上字第 598 號民事判決。
273 學者黃詩淳認為，現在的司法實踐已肯認派下權得以規避民法（一般身分上權利的繼承）之方 式讓與給他人，那麼將其定性為身份權有其困難，毋寧更具財產權之色彩。參黃詩淳（2015），〈臺 灣法律史學會 2014 年度春季研討會：從法律史觀點論祭祀公業條例的制訂及施行〉與談紀錄，《臺 灣法學雜誌》，264 期，頁 97-99。
274 如明治 39 年控字第 272 號、大正 6 年控字第 154 號、明治 42 年控字第 391 號、大正 11 年上民 字第 71 號、大正 11 年控民字第 107 號，轉引自陳昭如（2004），〈有拜有保佑？─從最高法院九十 二年度臺上字第一二八○號判決論女性的祭祀公業派下資格〉，《月旦法學雜誌》，115 期，頁 251-252。
275 祭祀公業土地清理要點（已廢止）第 12 點：
祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之。
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法院 70 年第 22 次民事庭決議皆同此見解276。故有判決將「祀奉本家祖先的女子」
作為可取得派下權的標準，而進一步以「未出嫁」或「招贅」的形式事實來決定 是否符合前述標準277；甚至近年另一判決認為縱使是祭祀公業派下員的親生子女，
但因為冠外姓而成為「外姓人」，亦不得繼承派下權278。此些判決顯是以宗姚繼承，
但因為冠外姓而成為「外姓人」，亦不得繼承派下權278。此些判決顯是以宗姚繼承，