第五章 結論
二、 派下權繼承與性別平等
然而所謂派下權兼具財產性質，是否代表派下權亦受到一般財產繼承規定之 適用？此點極有疑義。從傳統意義來說，不能否認派下權具有的身分性質，受到 男系繼承的觀念影響很深。派下權是由負有祭祀責任之人—男系子孫始得享有之，
在日治時期雖有承認女性取得派下權之判例，但也僅是承認以例外、候補的方式 取得之274。
國治時期的實務見解在派下權取得資格問題上，形式地採取尊重祭祀公業內 部機關意思與習慣的立場（祭祀公業土地清理要點第 12 條亦明定此原則275。）但 是實際上司法在解釋女性繼承人是否取得派下權之際，常援引臺灣民事習慣調查 報告之論述，認依習慣原則上排除女性取得派下權，司法院院字第 647 號、最高
272 臺灣高等法院 98 年度重上字第 598 號民事判決。
273 學者黃詩淳認為，現在的司法實踐已肯認派下權得以規避民法（一般身分上權利的繼承）之方 式讓與給他人，那麼將其定性為身份權有其困難，毋寧更具財產權之色彩。參黃詩淳（2015），〈臺 灣法律史學會 2014 年度春季研討會：從法律史觀點論祭祀公業條例的制訂及施行〉與談紀錄，《臺 灣法學雜誌》，264 期，頁 97-99。
274 如明治 39 年控字第 272 號、大正 6 年控字第 154 號、明治 42 年控字第 391 號、大正 11 年上民 字第 71 號、大正 11 年控民字第 107 號，轉引自陳昭如（2004），〈有拜有保佑？─從最高法院九十 二年度臺上字第一二八○號判決論女性的祭祀公業派下資格〉，《月旦法學雜誌》，115 期，頁 251-252。
275 祭祀公業土地清理要點（已廢止）第 12 點：
祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之。
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法院 70 年第 22 次民事庭決議皆同此見解276。故有判決將「祀奉本家祖先的女子」
作為可取得派下權的標準，而進一步以「未出嫁」或「招贅」的形式事實來決定 是否符合前述標準277；甚至近年另一判決認為縱使是祭祀公業派下員的親生子女，
但因為冠外姓而成為「外姓人」，亦不得繼承派下權278。此些判決顯是以宗姚繼承，
甚至「外姓亂宗」的角度來認定派下員資格。簡言之，實務思維無法跳脫宗姚繼 承跟財產繼承綁在一起的「習慣」，才會導出女子無繼承派下權之結論。有學者批 評，縱使承認祭祀公業之派下權性質有別於近代西方個人財產觀念所規定的財產 繼承，但在形塑所謂的女子不得繼承之習慣的過程，本身即有受質疑之處279。 在派下權與宗姚繼承身分緊密相連的解釋之下，將使得派下權的遺產性被削 弱，依現行祭祀公業條例第 5 條規定，「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人 之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」所謂「共 同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者280。在本條 例施行後所設立（原則上無新設之案例）或發生繼承事實的祭祀公業，只要是承 擔祭祀責任的派下子孫即可繼承派下權，未有不合理之區別標準，雖然立法者願 意在此範圍內將性別平等置於既得權保障、法安定性之前，但關於既已存在之祭 祀公業之派下權取得，依同法第 4 條規定，以有無規約為區別標準，而縱使在無 規約之場合，亦承襲前述實務闡述舊慣的遺緒思維281。司法院大法官釋字第 728
276 陳昭如，前揭註 274，頁 254。
277 最高法院 92 年度臺上字第 1280 號判決。
278 臺灣高等法院 97 年家上易字第 39 號民事判決。關於對此判決之批評，參吳煜宗，〈姓氏與祭祀 公業派下資格—臺灣高等法院九十七年家上易字第三九號民事判決〉，《月旦裁判時報》，3 期，頁 40-46。
279 質疑的重心在於誰有定義習慣之權力、習慣或文化可否改造等問題，參陳昭如，前揭註 274，
頁 261-262。
280 內政部 97.10.6（97）內授中民字第 0970732852 號函。
281 祭祀公業條例第 4 條：
本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設 立人及其男系子孫（含養子）。
派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男 子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：
一、經派下現員三分之二以上書面同意。
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號對此並未出於解釋整體法規範意旨的立場，反而只針對第 4 條第 1 項前段做出 合憲之宣告，雖然理由書中肯認同條第 1 項後段的規定確實形成性別差別待遇，
不過卻為派下權取得的差別待遇緩頰，認為在同條第 3 項的各項「寬容」事由中 受到「減緩」，已是國家權力與舊慣折衷的最大美意，致此號解釋不僅有多位大法 官提出不同意見書且迭遭學界批評。
學者吳煜宗指出，祭祀公業制度固源於男尊女卑之社會，惟其設立本意並非 排斥女性子孫，而係著重祖先祭祀功能，之所以造成幾乎由男性子孫承繼的結果，
只是反應既往社會現實而已。法律未對如斯具文化意涵的民事習慣設立規範，其 實才是爭議的原因282。本文認為，此些具文化意涵的舊慣，在經年累月的行政及 司法實踐下已有變遷、鬆動的痕跡（從派下權的歸就、不斷開拓女子繼承派下身 分的例外事由等可窺知一二），法律對其設立規範當跟隨社會變遷，最大程度地維 護所有家族成員之派下權利。可惜釋字第 728 號解釋中，司法院大法官仍過度尊 重此種「司法形塑的舊慣」，繼續強化祭祀公業作為排除女性在外的一種制度。
第三節 小結
祭祀公業源自於祭田制度，其運作的內容經過舊慣調查工作及學說發展，在 臺灣具有獨特的習慣法上地位。祭祀公業的設立方法及種類相當多元，與現今法 律制度比較，可以呼應到不同類型法人制度之處，然而經過長期的司法判決及行 政函釋的形塑，乃至具法律位階的「祭祀公業條例」制定施行後，祭祀公業的舊 慣內容，尤其決議機關（派下員大會）及管理人的設置、權力分配等問題已經有 單一化的傾向，基本上是以鬮分字祭祀公業作為想像的規範對象。
學說對祭祀公業性質的主張繁多且差異甚大，各有所據。近年旨在將祭祀公 業法人化的立法政策促使祭祀公業法律性質得以明確化。簡言之，祭祀公業從早 期的公同共有物，經過變革而成為現今的法人。在行政法上，縱使是非法人團體
二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。
282 吳煜宗，〈繼承的範圍—祭祀公業派下權的遺產性〉，《月旦法學教室》，51 期，頁 9。
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之祭祀公業，也享有部分的行政法之權利能力。然而實際上未依祭祀公業條例登 記為祭祀公業法人，也未依民法規定登記為社團／財團法人的祭祀公業仍為數不 少。對於此種祭祀公業應如何定性，依循國治時期的公同共有說並不見得適切，
故仍然有重新審視祭祀公業本質，以定性其法律地位之必要。
祭祀公業的社會功能日漸擴大，例如從事社會救助、辦學、提供獎學金、醫 療服務等，而且收益經常注入在公業之營運，而非分配予派下，通常具有非營利 性質。而登記為非營利組織，在稅捐上有稅捐優惠規定，此些優惠可做為祭祀公 業登記為非營利組織之誘因。
祭祀公業與韓國之宗中財產、香港之祠堂系出同源，且都經歷過殖民地法律 移植歷史。觀察他國在宗族財產方面的法律爭議，對我國祭祀公業的法規建置亦 可獲得啟發，包括是否可以成立信託財產、紛爭解決途徑之新設等。
最後，祭祀公業是一種以法人或非法人形態存在的私團體，其財產權亦受憲 法保障。判斷祭祀公業財產權範圍，須肯認祭祀公業享有權利能力，其次公業團 體因其所進行的活動所生的財產利益283，亦應受憲法上財產權保障；另一方面祭 祀公業的派下權，雖依附派下員身分而來，但藉由司法實務的塑造，已顯現出不 同於一身專屬權的性質，因此理論上祭祀公業財產權的保障範圍亦包括派下權。
283 早在臺灣私法中即列出在公業財產設定之後，得以伸縮其財產範圍之事由（諸如孳息收入、公 作物改良或毀損、受贈與等法律行為、公權力之徵收），參岡松參太郎，前揭註 52，頁 423-424。
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第三章 損失補償理論於祭祀公業財產權保障之適用
第一節 損失補償概說
第一項 財產權之保障內涵 一、 存續保障與價值保障
E.G. Furubotn 認為在法律與經濟學的研究共識下，財產權可定義為「界定個 人有關於稀少資源之利用的地位之一套經濟與社會關係284」，並認為應凸顯其「財 產權的內容以特定、可預期之方式影響資源之配置與使用」的特質。17 世紀的 Grotius 以自然法詞彙闡述私有財產權，認為財產權是在法律之上的，亦稱為原始 基本權（Urgrundrecht285），經過不同思潮的修正，原則上皆肯認財產權是先於國家 與實定法存在之基本權利，以此延伸出防禦權及有限政府之概念286，國內學者亦 多為如是主張287。
財產權的保障內涵，有存續保障（Bestandsgarantie）及價值保障
（Eigentumswertgarantie）兩個面向。存續保障指的是財產現有存續狀態之保障，
使人民可就財產依其現狀繼續為使用收益。確保財產之存續狀態不改變，是傳統
「財產權」保障內涵，藉以對抗國家的違法侵害，所以財產權的保障首重存續保 障，次以價值保障輔助288，以強調基本權的防禦性質。存續保障與徵收、限制補 償的連結在於：財產權之存續保障具備高強度之防禦侵害的保護結構289，它可說
「財產權」保障內涵，藉以對抗國家的違法侵害，所以財產權的保障首重存續保 障，次以價值保障輔助288，以強調基本權的防禦性質。存續保障與徵收、限制補 償的連結在於：財產權之存續保障具備高強度之防禦侵害的保護結構289，它可說