第一項 文件保存責任開始之時點
要求當事人，尤其是被告，在訴訟案於聯邦法院正式繫屬前，即開始規範其行為，
看起來或許會有些突兀，然而，法律規範的文件保存責任即是如此。
當合理預期訴訟即將發生時，或至少於訴訟發生之時，文件的保存責任即被啓動
140。意即文件的保存責任可能早於訴訟正式發生之時點。然而，這樣看似簡單的答案，
在實務執行上卻產生極大的爭議，當事人該如何判斷所謂的「合理預期訴訟即將發生」
之時點？以及如何依照這樣的預期來判斷，何種與訴訟相關的資料應該被保全？當然，
法院在需要對違反保存責任的一方施加制裁時，通常都是以後見之明的角色來評斷當時 的情況。因此，在實務上仍無統一的見解之時，法院是以因案而異的方式來處理相關問 題。
法院通常會考量的情況，舉例來說有：組織中是否有一些程序來評估訴訟的威脅？
是否責成專人負責這樣的威脅並向決策者報告？決策者是否基於過去的經驗或類似的 事實與狀況來評估這樣的威脅？至於在考慮該訴訟威脅之可信度時，法院則會考量：這 些威脅是來自已知的或未知的個人或實體？這樣的威脅是來自正當的行動或是犯罪行
138 See FED.R.CIV.P.26., 34; Anti-Monopoly, 1995 WL 649934, 1; Crown Life Ins. Co. v. Craig, 995 F.2d 1376, 1383 (7th Cir. 1993); and Nat'l Union Elec. Corp. v. Matsushita Electric Industrial Co., 494 F. Supp. 1257, 1259 (E.D. Pa. 1980).
139 Scotts Co. LLC v. Liberty Mut. Inc. Co., (S.D. Ohio 2007)
140 Convlove, Inc. v. Compaq Computer Corp., 223 F.R.D. 162, 175 (S.D.N.Y. 2004). “The duty [to preserve evidence] arises when a party “has notice that the evidence is relevant to litigation or when a party should have known that the evidence may be relevant to future litigation.””
為？是否這樣的威脅是一個有名望的律師所寄發的通知？是否有信譽的媒體已經警告 企業，類似的行動已經針對特定的產品或問題展開等等。當然，這些問題並不是所謂的 法院標準作業流程，法院在判斷時必定會因案而異的加以斟酌，但當事人可以依這樣的 邏輯標準來自行思考，在掌握多少資訊的情況下，一般人會合理期待訴訟即將發生141。
第二項 毀棄電子化儲存資訊之免責條款
在訴訟保留期間保存電子化儲存資訊是相當困難的工作，因為電子化儲存資訊的數 量與其動態的特性，會使保存責任變得比傳統書面文件更加複雜。電腦可能會常規性的 刪除或修改資料，電腦使用者也可能在未查覺訴訟保留(litigation hold)的情況下，刪除 或修改相關資料。一般來說，文件的保存責任除了保存現有文件外，以企業為例，對於 依常規操作的電腦系統中的資料，亦應加以留意。假設系統設定上有定期清除資料的設 定，在合理預期訴訟即將發生，或訴訟已經發生時，企業皆應下令暫停該類之常規性系 統操作活動。Fed. R. CIV P. 37(e)之免責條款提供當事人，在「一方因為常規、善意操作 電子資訊系統而導致電子化儲存資訊毀損滅失時」，得以免於受到本法之制裁。本法僅 提到法院不會因為一方基於善意常規操作系統資源之回收或重新寫入，而對其施以制 裁，然而一旦訴訟發生或預期即將發生時，當事人就不能視其而不見，仍繼續依常規來 操作電子化資訊系統，因為這樣的行為不會被認為是基於善意。另外，Fed. R. CIV P. 37(e) 之免責條款也意味著一方不得為了毀損被要求保存的特別資訊，而操縱資訊系统的常規 操作，以阻撓其於證據開示中之義務。因此，當事人勢必須採取某些積極的措施來保存 相關的資料，才有可能被認為是基於善意。
第三項 文件保存責任之發佈
當一方由於訴訟即將發生，或合理的預期訴訟將發生時，因對資訊負有保存義務，
而對企業內部發佈暫停執行例行之資料刪除工作，以防止與訴訟相關資訊遭清除之處 置，稱為「訴訟保留」。
依 Zubulake 案法官 Scheindlin 的解釋，訴訟保留需具備三項要件：(1)當訴訟被合理 預期可能會發生時，或者，至少於訴訟開始之時，標註及保存相關的資料。在決定何種 資料需要被保存時，則必須考慮這個爭議的性質、企業在類似情況之經驗、以及爭議案 標的數額的大小。(2)向最有可能擁有這些相關資訊的員工發出書面通知，其中清楚定義 何種資訊必須被保存，及應該如何保存。(3)監督其是否確實依循指示142。
141 See Judge Shira A. Scheindlin. S.N.D.Y., FAQ’s of E-Discovery. Federal Judge Association Newsletter. Nov 29, 2006.
142 Id.
訴訟保留之範圍及內容，包括但不限於電子化儲存資訊系統內之資料，亦包括以書 面或其他型式之任何與訴訟相關之資料及文件。其步驟包括：
(1) 掌握所有相關的資料保存、備份、存檔及銷毀的政策。
(2) 指示相關人員不得任意修改或刪除相關的電子資料，諸如電子郵件信箱的內容 及儲存的檔案。
(3) 積極保存現行資料的詮釋資料，以備日後訴訟之需。
(4) 禁止重寫備份磁帶，以防止日常企業運作時，破壞或修改相關的電子資料。
依企業對電子化儲存文件保存的責任，企業必須要求停止部分對電腦系統的常規性 操作。這種當一方由於即將發生，或合理預期訴訟將發生時，因對資訊負有保存的義務，
而對資訊系统的常規性操作加以干預的作法，亦為一種訴訟保留。
第四項 案例分析
Treppel v. Biovail Corp143.案為近期有關電腦備份文件保存責任之案例。紐約南區地 方法院在本判決中提到，當爭議產生時，公司法務對於及早管理電子化證據以供開示的 重要性。原告代理人與 Zubulake 案為同一位律師。在本案中，法院基於 Biovail 對保存 電子化儲存資訊的努力「顯然不足夠」(clearly deficient)為理由，最後准許了原告的請求，
在由被告支付費用的情形下，由原告的電腦鑑識專家對被告的電腦進行回復並搜查相關 的備份磁帶及資料。
一、事實：
原告 Treppel 控訴 Biovail 公司有計劃地對他進行中傷，使他無法繼續擔任證券分析 師一職。相關的侵權行為於 2002 年 4 月發生，原告則於 2003 年 4 月採取法律行動，控 訴被告執行長、律師和其他人誹謗、侵害其未來可能的經濟利益、以及民事上的共謀行 為。
在得知 Treppel 提出告訴後，Biovail 公司的律師口頭指示其執行長與財務副總保存 相關資料。然而，公司律師並未對此提出任何的書面指示，也沒有進一步了解執行長及 財務副總所採取的步驟，亦沒有提供他們保存責任的指導原則，更沒有去確認他們是否 有遵守他的口頭指示。在後來執行長及財務副總的證詞中顯示，他們顯然不太記得，甚 至忘記是否曾收到過保存資料的口頭指示。想當然爾的，資訊部門也沒有收到其應對備 份資料加以保存的通知。
143 Treppel v. Biovail Corp., 249 F.R.D. 111, 2008 WL 866594 (S.D.N.Y. April 2, 2008)
2006 年 2 月，被告依聯邦司法行政法官(magistrate judge)144之命令，使用關鍵字詞 對每一個主要涉案人員之電子郵件及檔案做搜尋。之後，原告要求被告增加電子化儲存 資訊的關鍵字查詢範圍及人員，然而這樣的要求被 Biovail 所拒，理由為 Trepple 的要求 過晚而且範圍過大。在一些額外對 Biovail 之電子資料保存方式有關之證據開示後，全 部的證據開示程序於 2007 年十二月結束。
二、主張：
原告之後旋即向法院提出強制被告提供文件之請求。原告認為被告之搜查並不完 全，因而要求從兩個伺服器及其執行長的手提電腦中，回復並搜查所有備份磁帶及資 料，並且要求對於被告怠於保全證據的行為，予以制裁。原告則抗辯他們提供的資料已 經相當完整，且已採取有效的步驟來保全證據。
三、判決理由
在強制被告提供文件的請求方面，法院准許原告一部分的請求，大體而言，法院同 意被告所主張，認為找到其他相關資料的可能性是微乎其微，而且所造成的負擔，亦超 過其可能帶來的利益。然而法院還是下令，回復並搜查其中一個電子郵件伺服器中，特 定三天的資料，以及在其他文件伺服器及電子郵件伺服器的另外二個備份磁帶。其理由 有二：第一、法院認為，相關電子郵件有可能在訴訟開始以後才寄出，而且至少有一位 證人提供了 2005 年之電子郵件。法院於是下令回復並搜查三份包含 2004 年、2005 年、
及 2006 年的備份磁帶。第二、法院查出執行長的助理，於相關時間內曾使用該伺服器。
因而下令對該伺服器的兩份備份磁帶加以搜查。
在施予制裁之請求方面，法院發現被告並沒有採取適當的方式來保存文件。即使被 告公司律師主張，他已經在 2003 年指示了二位主要人員保存電子化儲存資訊，但是對 於這二個人從什麼時點開始保存、或什麼資料被保存，並不清楚。再者，這二個人亦沒 有告訴公司律師，他們採取了什麼步驟，公司律師也沒有進一步來對他的指示加以追 蹤。更甚者，公司律師沒有去確認其他職員是否也已採取步驟保存相關資料，雖然從被 告的角度看來，原告之主張只與三人有關，但其幕僚仍有可能擁有可供開示的資料。因 此，雖然被告在訴訟開始後採取了一些步驟來保存資料，但是直到 2003 年十二月，被 告收到原告律師寄出的保存要求(preservation letter)為止，資訊部門沒有對備份資料加以
144 一般指具有有限管轄權的、地方性的初級法官。在美國，許多州的司法系統中均有此類基層司法官員，
常被冠以「magistrate」，「justices of the peace」，「police justices」等稱呼。其權限由制定法規定，管轄 範圍一般以其任職所在縣為限，其產生方式，有的州為選舉，有的州為任命，具體職責因州而異，通 常包括對機動車違章案件或破壞治安的案件舉行聽審，簽發逮捕令、搜查令，決定是否准予保釋，主
常被冠以「magistrate」，「justices of the peace」，「police justices」等稱呼。其權限由制定法規定，管轄 範圍一般以其任職所在縣為限，其產生方式，有的州為選舉，有的州為任命，具體職責因州而異，通 常包括對機動車違章案件或破壞治安的案件舉行聽審，簽發逮捕令、搜查令，決定是否准予保釋，主