第一章 緒論
第二節 文獻回顧
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第二節 文獻回顧
第一項 我國制度之研究
我國過往針對綁標刑罰研究，曾有專題論述13，以實務判決分析法與質化訪 談研究法方式進行綁標犯罪之研究，由工程採購實務角度探討法律層面與制度 層面上現行缺失，與綁標犯罪之防制之道。其研究結論中發現法院對採購法第 88 條刑罰成罪之認定與檢察官起訴（或檢舉者）之認定有明顯落差，如構成要 件中「意圖為私人不法之利益」；對「技術」、「工法」、「材料」、「設備 或規格」，為「違反法令」之「限制或審查」；因而「獲得利益」等。
另有14以文獻分析法，將採購法施行前後不同時期對圍標及綁標行為之管制 透過比較分析將其處理方式與法律責任之演變做一探討。其研究發現在採購法 前之公平交易法管制時期，競爭法對圍標及綁標之執法重點在確保競爭機制之 完整及資源之有效分配，因此強調事業的市場地位及行為的商業倫理可非難 性；採購法時期則以符合最大公益及採購效率為目標，對圍標與綁標等不法行 為之處罰係針對行為人不法行為之本身，而不論其是否達破壞競爭秩序之程度。
此外，有15以實證研究法與文獻研究法，整理 2006 年至 2015 年間最高法院 之實務判決，先以描述性統計說明最常見之犯罪案件後，再進一步就判決具體 個案較常見之犯罪態樣加以分析、歸納，並與美國立法例比較研究。其研究結 論中建議應將綁標行為除罪化，回歸民事爭議處理之方式；同時另考量政府採 購之專業性及複雜性，應增設採購官制度，使採購法第 6 條第 2 項之裁量判斷 具體化，以降低現行辦理採購業務承辦人之法律風險，同時作為綁標除罪化之 配套措施。
13 林鳳宜，公共工程綁標犯罪初步探討，國立高雄第一科技大學，營建工程系碩士論文，2015 年 2 月。
14黃榆楹，競爭法與政府採購法對於圍標、綁標行為規範之比較研究，國立台北大學，法律學研究 所碩士論文，2004 年 7 月。
15 林子靖，我國政府採購常見犯罪行為態樣之研究：以美國為比較對象，國立政治大學，法律科 際整合研究所碩士論文，2016 年 6 月。
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論述中對有關我國採購弊案之研究做有系統整理者16，其將過往針對公務員 貪污、或投標廠商圍標、綁標等相關研究之整理如下（以下轉引自該論文）：
一、針對公務員採購犯罪之部分
（一）有17以犯罪學觀點之量化研究方法，將 2001 年至 2013 年法務部及 其所屬機關（廉政署、調查局）統計因執行採購行為被地檢署起訴 及法院判決之違法案件相關資料及各地方法院判決書為樣本，研究 公務員採購犯罪之原因類型，並提出防制對策。其研究結論統整出 影響公務員採購犯罪之原因，其中包括地域因素、情境因素、個人 因素等，均係影響公務員是否為採購犯罪之原因。
（二）有18以問卷調查公務員對於採購違法圖利案件之認知，依其研究結 論，認為採購法條文內容模糊、語意不清、解釋函令繁雜、裁量餘 地過大、執行缺乏準據，因而容易造成公務員發生採購圖利之案件。
（三）有19以質化訪談之研究方法，訪談專家學者，以歸納現行制度之缺 失，並提出在政府採購程序中防制公務員貪瀆之對策。
（四）有20以實務判決評釋作為主要研究方法，針對貪污治罪條例第 4 條 第 1 項第 3 款之行為態樣加以分析，說明法院實務與工程實務間之 落差，該研究結論認為，有許多爭議實為民事法律問題，若以刑事 責任加以規範，對於工程界之發展及進步較為不利。
二、針對私人廠商採購犯罪之部分
16 同前註 15。
17 張志堅，公務員採購犯罪原因類型及其防制對策之研究，銘傳大學，公共事務學系兩岸關係與安 全管理系碩士論文，頁 41-43，2012 年 6 月。
18 張尤仁，基層經辦採購公務員對違反政府採購法規圖利案件認知之研究－以嘉義縣鄉鎮市公所 為例，國立中正大學，犯罪防治學系暨研究所碩士論文，頁 43-46，2010 年 6 月。
19 吳權原，政府採購貪瀆犯罪防制之研究，逢甲大學，交通工程與管理學系在職專班碩士論文，頁 4-6，2008年8月。
20 楊明人，建築公用工程浮報價額、數量或有其他舞弊情事—以貪污治罪條例第四條第一項第三款 之實務探討為中心，國立高雄大學，高階法律暨管理碩士在職專班碩士論文，頁 2，2011 年 1 月。
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（一）有21針對私人廠商採購犯罪之研究，比較促進民間參與公共建設法 與政府採購法之刑事責任規定，惟其研究主軸係以促進民間參與公 共建設法為中心，而非採購法。
（二）有22以比較各外國圍標立法例、法律保護之法益、及刑法謙抑原則 等探討圍標除罪化問題。其結論認為採購法第 87 條圍標罪須除罪 化。
（三）有23從採購法之保護法益作為切入點，認為採購法刑事責任並非廣 泛地保護國家執行事務或資源的利益，而應僅是維持市場競爭機制 之有效性，基於刑法謙抑性之思想，應將採購法刑事責任除罪化。
第二項 外國制度之研究
有論述24以文獻分析法比較日本、美國、德國在圍標及綁標行為之管制立法 例，其中對綁標行為之管制部分，有以下內容：
一、在日本最重要者為獨占禁止法，其中只規範事業圍標之行為，而將採購機 關不當限制之綁標行為交由其他採購相關法規處理：其認為機關辦理採購 並未有任何「提供商品或服務收取對價」之行為，不符合「事業」之要件，
故採購機關之投標限制行為並無獨占禁止法之適用。但若過度不當之設定 限制條件，仍有行政法上「平等原則」之適用，及會計法與建設業法相關 規定適用之可能。
二、美國關於政府採購行為則自成一個採購規範體系，事業圍標行為雖有休曼 法之適用，但採購機關差別待遇之綁標行為則因依據國家行為豁免原則而
21 王遠志，民間參與公共建設犯罪及法規範之研究，國立臺北大學，法律學系碩士論文，頁3-4，
2010年7月。
22廖傳賀，圍標犯罪之研究-以政府採購法第87條規定為中心，國立中正大學，法律學研究所碩士 論文，頁133-159，2012年4月。
23 林勇麒，從保護法益論政府採購法之刑事責任--國家法益假象下的競爭秩序守護者--，國立臺灣 大學，法律學院法律學研究所碩士論文，頁 1-3，2014 年 10 月。
24同前註14，頁 48~64。
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排除適用，只能回歸聯邦採購規則系統尋找解決方式：綁標行為於法律規 範及實務運作上均認基於契約自由原則，得免除其反壟斷法等相關法規之 適用與行為責任，且就政府機關及事業單位不當限制招標採購資格並無明 確規範。
三、德國採購法以存在最大競爭可能性之機制為目標，於其營業競爭限制防止 法中規定公開發包程序相關規定及各參與之投標人應受平等之對待。對承 包人特別資格要求須有聯邦法律或邦法律之明文規定，方得以限制。此外，
事業有權請求公務委託人遵守發包程序，及權利受損時之損害賠償請求權。
另有25針對美國聯邦政府採購中有關綁標行為態樣之管制制度加以研究，發 現除非政府官有其他不法行為可依不同的行為準則加以處罰外，綁標行為依契 約自由原則認無處罰之必要，僅依照申訴制度處理即可。
即美國法將政府採購定位如同一般消費者，消費者有權利去期待透過市場 的公平、公開競爭以最優惠之價格取得最好的服務，而政府機關與私人企業須 透過公開招標的之方式，方可達成此一目的。而為維持市場的公開競爭，除了 要求參與政府採購之廠商需遵守競爭法之規範外，招標機關也必須要負起維持 市場競爭之責任，而由聯邦採購規則要求招標機關必須遵守「契約競爭法」之
「完全而公開之競爭程序」規範。惟若招標機關未依循契約競爭法所定之公開 競爭程序，或對於採購規格、投標廠商資格為不合理之限制時，即為不當限制 競爭之綁標情形。依照目前美國法律規範及其實務運作上，均認為基於契約自 由原則，應無美國反托拉斯法等相關法規之適用，聯邦採購規則對此亦無明確 規定，而僅將此種類型認為係決標階段所生之爭議類型，並就美國政府公務員 於採購時可能涉及之不法行為設有刑事責任及行政責任之規定加以說明26。
而廠商與採購機關於決標階段所發生之爭議，設有申訴制度27。只要未得標 之投標廠商，因認為採購機關之採購過程有瑕疵，如公告事項不完全、開標過
25 同前註 15，頁 71~73。
26 同前註14，頁60。
27 參劉倩妏，政府採購之救濟制度－以政府採購之法律性質為中心，國立政治大學，法律學研究 所碩士論文，頁126-127，2007年6月。
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程有瑕疵或規格之制定不合理等，即可向政府主管機關控告採購機關之作業違 法或不當。而聯邦採購規則對於綁標之行為態樣無明確規範之主要原因，在於 美國政府採購制度之定位為一般私人消費者，只要招標機關之需求對於排除市 場競爭之效應並不明顯時，並無處罰之必要。此外，對於招標機關有特殊規格 需求之情形，因考量到某些仍在發展中之科技及原型具有不確定性，是契約競 爭法中對於某些機關之招標已明文可以不適用公開競爭之程序，如國防部、交 通部、國土安全部、能源部等。