法制面

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第二章 規格綁標罪現況問題探討

本章經由文獻資料之整理與分析研究，探討我國採購法對於廠商規格綁標刑 罰之規範在法制面、執行面、政策面與工程實務面現況與可能存在之問題點，以 做為後續研究法院實務判決與質化訪談重點規劃之依據。

第一節 法制面

俗稱「綁標」未有嚴謹之法律定義，但在公平交易法及採購法中以其影響交 易之公平性、戕害政府採購預算之合理運用、圖謀不法利益，而訂有相關之刑事 罰及懲戒罰與行政罰。綁標行為在採購法施行以前係在公平交易法下管制，當時 最早出現「綁標」一詞係於公平交易委員會 1995 年 1 月 27 日第 098 號釋函：「無 正當理由對他事業給予差別待遇」之行為；也有以「招標機關以不當資格限制或 規格限定而有導致相關事業或商品受到歧視的差別待遇，或因不當之限定對於特 定事業或產品予以較優惠之競爭，而有妨礙公平競爭之虞」稱之者²⁸，即以公平 交易及公平競爭的角度看待綁標行為。其後在採購法第 88 條立法理由「三、受 託辦理規劃、設計或專案管理業務或受委託代辦採購業務之廠商，若因職務之 便，對採購案件之技術、工法、材料或設備之招標規範或投標廠商之資格加以不 當之限制，以謀取私人之不法利益者，此等行徑不僅嚴重斵傷正當廠商之商機，

亦使得在此不公平競爭之市場下，不肖廠商哄抬標價，造成公帑不必要之浪費，

甚至衍生經費的追加、工期的延宕、品質不良等弊病；為有效遏阻此等不法行為，

提升政府施政之績效與形象，有必要對此惡意之綁標行為明文處罰之。」說明綁 標犯罪行為及其刑罰之依據。工程會 2010 年 11 月 2 日以工程技字第 09900425140 號函釋「關於技師、建築師受委託辦理公共工程綁標之情事」主旨：「有關技師、

建築師受委託辦理公共工程之規劃、設計、監造或專案管理，如有對技術、工法、

材料、設備、規格或資格作違反法令之限制或審查（以下簡稱綁標），其移付懲 戒之法令依據及相關作業如說明，請 查照並轉知所屬（轄）機關（構）。」中 亦提及「綁標」行為及其懲戒罰之相關規定。

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故綁標行為在法制面之問題點，除參考圖利罪所發生之問題，探討其刑罰構 成要件之明確性問題外，對於同時存在採購法之刑事處罰，與主管機關工程會之 懲戒罰，是否有違刑罰謙抑性原則之問題。

第一項 規格綁標罪構成要件不明確問題

採購法第 88 條對於俗稱「綁標行為」之刑事處罰明定： 「受機關委託提供 採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不 法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而 獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，

因而獲得利益者，亦同。前項之未遂犯罰之。」換言之，其將綁標分為第 1 項前 段規定之違反法令限制標的規格或性能之「規格綁標」；與第 1 項後段規定違反 法令限制廠商或分包廠商資格之「資格綁標」。

有關規格綁標部分，1998 年 5 月 27 日制定公布，並於 1999 年 5 月 27 日生 效施行之採購法第 88 條第 1 項前段原規定為：「受機關委託提供採購規劃、設 計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、

材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標 廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同」，其後該條項於 2002 年 2 月 6 日修正公布施行，並於同年 2 月 8 日生效，修正後該條項之現行條文則為：

「受機關委託提供採購規劃、設計、『審查』、『監造』、專案管理或代辦採購 廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或『規格』，

為『違反法令』之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，

得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或『分包廠 商』之資格為『違反法令之限制』或『審查』，因而獲得利益者，亦同」。由此 可知，採購法修正後之條文將綁標之犯罪做了以下之改變（對照表詳表 2.1）：

28 參賴展慶、林欣衛、周雅惠、吳詩鳴、葉健達、陳正雄, 從政府採購法談計畫階段之防弊，網 址 http://www.helpu.com.tw/db/otse_otkuwa.php?fu_id=457， 2008 年 2 月 26 日。

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茲將現行採購法有關「規格綁標」刑事處罰構成要件之相關見解整理分析 如表 2.2，其中「違反法令限制或審查」中法令所定之限制不明確與構成要件 之「不法利益」未明確定義是實務上爭點之所在，分別探討如以下兩款。本文 認為，政府發動刑罰制裁人民，若其規範內容不明確，則有違罪刑法定原則之 刑法基本精神，會令人民無所適從，可能造成司法資源之浪費，而又無法達到 管制之目的。在此考量下，採購法規格綁標罪實有修法或廢除檢討之必要。

第一款 法令所定限制不明確

圖利罪所謂違反法令之法令經修法後明定係指包括法律、法律授權 之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。實務上³⁴認為關於僅 具內部效力之行政規則或契約條款的違反，應屬行政責任之範圍，並非 規範對象。而目前因檢察官之認知與法官之見解有落差，致起訴後定罪 率過低之問題³⁵。

而規格綁標罪構成要件中違反法令中之「法令」在實務上對其所涵 蓋之法令範圍究有多大亦有爭議。如，工程會對綁標問題之相關解釋函 令等係屬不具法規命令性質之行政規則，其是否屬採購法第 88 條第 1 項 前段要件中之「法令」則未有明確規定而易生爭議。實務上有在 98 年台 上字第 292 號判決中，認為經濟部水利署為工程驗收訂有注意事項是規 範內部，並未直接對外發生效力，因而撤銷原有罪判決。但在 98 年台上 字第 2019 號判決，則認為海巡署為簡化漁船安全檢查作業監卸勤務所頒 定之「海岸巡防總局簡化漁港及遊艇安全檢查作業實施要點」雖然是對 內，但作業人員執行時適用結果影響人民權益，實際上對外產生法律效 果，因而認為這是違背法令。此二種見解即是對法令是否發生對外效果 上產生歧異³⁶。

34 , 參圖利罪修法 行政院大陸委員會 廉政園地「, 圖利罪修正之問題與回答」。

35 11同前註 。

36 參同前註 11，臺灣高等法院溫庭長耀源發言。

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然實務上認為³⁷，對多數不特定人民，就一般事項所作抽象對外發生 法律效果之規定（行政程序法第 150 條第 1 項），具有法規命令性質，

其應發布且依 2001 年 1 月 1 日起施行之行政程序法第 157 條第 3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。法務部 2000 年 7 月 6 日（89）法律字第 022874 號函「有關法規命令之發布，應以刊登 政府公報或新聞紙方式為之，不得僅於各行政機關之網站公布，俾免影 響法規命令之效力。」亦即法規命令未刊登政府公報或新聞紙，未發生 效力（法務部 2010 年 4 月 13 日法律決字第 0999009925 號函）。概

「…對於特定行為類型，事先一般性認定屬於『有影響採購公正之違反 法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行 為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性及預 見可能性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決 定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失本法建立公平採購制度之立 法意旨（第 1 條參照）。」準此，對於規格綁標罪構成要件中違反法令 之「法令」，實不受主管機關工程會於個案事後函釋，或未刊登於政府 公報或新聞紙之法規命令所拘束。

再者，依採購法第 112 條授權主管機關行政院公共工程委員會訂定 之「採購人員倫理準則³⁸」，雖屬採購法之相關子法，然目前實務見解³⁹認 為這種屬於道德性規範條文不屬於違反法令之「法令」。然該準則第 2 條：「本準則所稱採購人員，指機關辦理本法採購事項之人員。辦理本 法第 4 條、第 5 條、第 39 條或第 63 條第 2 項規定事項之廠商人員，於 辦理該等事項時，準用本準則之規定」，故亦有⁴⁰認為受機關委託提供採 購規劃、設計、監造廠商之人員，於辦理採購法採購事項時，應準用之，

而屬採購法第 88 條規範對象適用之範圍。

然實務上對於違反法令之限制上，較大之爭議來源在於相關法令所

37參最高行政法院，104 年度 4 月份第 1 次庭長法官聯席會議研究意見，2015 年 4 月 14 日。

38參採購人員倫理準則，第7條：「採購人員不得有下列行為：…三、不依法令規定辦理採購。

六、未公正辦理採購。

… …十七、意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為 不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收」。

39參同前註 11，最高法院吳法官燦發言。

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定之限制過於抽象，應用於工程實務時，因個案差異性大且規格具複雜 及變化大之特性，故究應如何將法令之規定具體化，及具體化之標準究 為何，甚為不明確。此外，受規範對象於法規範限制之內容難以預期，

遵循之困難度甚大，有違罪刑法定主義之原則，也造成檢方與院方見解 不一，與實務上起訴後定罪率低之問題。對於規格綁標罪中違反法令限 制之規定主要包括採購法第 6 條第 1 項：「機關辦理採購，對廠商不得

遵循之困難度甚大，有違罪刑法定主義之原則，也造成檢方與院方見解 不一，與實務上起訴後定罪率低之問題。對於規格綁標罪中違反法令限 制之規定主要包括採購法第 6 條第 1 項：「機關辦理採購，對廠商不得