第五章 與民法第七五三條之一的適用關係
第五節 適用上的調和
二、 方法
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二、 方法
(一) 債務人或保證人之通知義務的非必要性
有見解認為，即使董、監事為法人擔任保證人有保護之必要，亦以「任職期 間限定責任」為已足，故若認為董、監事無須負通知債權人之義務，即得依本條 規定產生擬制終止保證契約之效力，實已過度保護，而應基於契約關係所衍生之 附隨義務，使董、監事及法人均有通知債權人卸任事實之「義務」158。
此見解以課董、監事等保證人通知義務，作為調整對債權人利益保護之手 段，固非無見。惟課董、監事以通知義務，即意味債權人在未受通知前，最高限 額保證契約仍未因終止而歸於確定。若然，實與董、監事等保證人未行使民法第 754 條任意終止權所形成之法律關係或權益狀態無殊，本條之增訂實益勢必蕩然 無存。尤有甚者，本條規定對於特定職務身分者而言，係第 754 條之特別規定，
應優先適用之結果159，將使得保證人原本享有以第 754 條所定方式任意終止最高 限額保證契約之「權利」，反遭貶抑為必須負擔本條所定的「義務」，甚至必須負 擔因債務不履行所生之損害賠償責任(民法第 227 條第 1 項)，反較本條增訂前不 利，將徹底架空本條規定存在的價值，故為本文所不採。
再者，課予法人(債務人)通知義務，以使債權人取得保證人卸任訊息，以免 嗣後所生債權不獲保證，若法人違反該通知義務，須面臨負擔義務違反之損害賠 償責任，固非無理由，實際上卻欠缺實益。蓋縱使法人不通知債權人，倘嗣後均 能依約履行債務，則先前違反通知義務並不足道；惟倘嗣後不能履行債務，則法 人必須就先前通知義務之違反，對債權人負損害負賠償責任，但此時法人連自己 之主債務都無法履行，實難以期待其履行因通知義務違反所生之賠償責任。況 且，社會實際情形是，當法人面臨財務困境而即將無力履行債務前，通常已有預 見，此時董、監事或經理人亦最容易辭任，法人為避免卸任事實遭受債權人質疑 進而被「抽銀根」，往往不會主動通知債權人。從而，以實務經驗的立場，課予 法人通知義務雖無不可，但難有實益。
158 黃國偉，同註 133 文，第 5 版；黃國偉，董監事連帶保證責任範圍增訂之評析(二)，法務通 訊，2590 期，2012 年 4 月，第 3 版。
159 以董、監事等特定身分而為法人擔任保證人者，第 753 條之 1 係第 754 條之特別規定，應優 先適用。
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http://gcis.nat.gov.tw/main/subclassAction.do?method=getFile&pk=19161 經濟部訂定之「公司之登記及認許辦法」第 9 條及第 15 條雖規定經理人或其他登記事項如有
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司之資訊相對完備。
2.查證義務與舉證責任
本文以為，凡是本條所定特定職務身分者卸任事實業經公示登記或公告者，
因債權人之資訊蒐尋成本164極低，故債權人在與債務人為交易前，應負有查證該 等公示資訊之義務，倘未盡查證義務，則債權人不得以善意不知情為由，主張保 證人應繼續就其卸任後債務人所生主債務負擔保證責任。易言之，最高限額保證 契約之效力於公示登記或公告時業已終止，最高限額保證已然歸於確定。
反之，卸任事實發生後、異動登記或公告前，或特定職務身分者異動事實未 經登記或公告者，在此段資訊落差期間內，因債權人之資訊蒐尋成本較高，宜減 輕債權人之查證義務負擔，故除保證人能證明債權人知悉該卸任事實外，最高限 額保證在該落差期間內仍不歸確定。惟倘債權人係銀行等具有專業知識與優勢資 訊取得地位之金融機構時，應將舉證責任倒置，亦即，除了金融機構能舉證已善 盡查證義務而仍無從知悉該卸任事實外，最高限額保證應於卸任事實發生即歸確 定。
第六節 小結
一、 適用問題之結論
民法第 753 條之 1 之可謂係最高限額保證之法定確定事由，且鑑於該條之文 義、於民法中所列位置、立法過程與商業上運作實況，本條規定係適用於未定期 間之最高限額保證，而非同法第 752 條所定之定期保證，且新法施行前已成立之 未定期間之最高限額保證契約，祇要主債務發生時點在新法施行之後，保證人仍 得以該等債務係發生在其卸任之後，其時最高限額保證已歸於確定，而主張就該 筆主債務不負保證責任。
在適用主體資格方面，本文主張，本條僅適用於自然人，且無庸考量保證人 之動機是否係因其具有特定身分始為法人擔任保證人，否則將給與債權人迫使保 證人出具以「個人身分」保證之聲明的契機，進而架空保護具備特定身分保證人
164 資訊搜尋成本的概念，可參考：王文宇，公司保證之權限與規章之對世效力，臺灣本土法學 雜誌，47 期，2003 年 6 月，頁 145~146。
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之立法目的。其次，本文主張本條所指「其他有代表權之人」應包括經理人在內，
且基於使本條規定之射程範圍得以包括法人或公司內真正需要受到保護且相對 弱勢之中、低階管理階層之目的，主張應廣泛採納實務與學說之各種經理人認定 標準見解，從寬認定經理人身分，使適用主體擴大，除能保障真正需受保護之中、
低階經理人外，亦能藉以衡平前述未就最長確定期限設限之憾，始能符合本條保 護特定身分保證人之規範意旨。
為避免本條規定成為贅文，即使最高限額保證契約當事人以個別商議方式，
事先約定特定職務身分保證人不以卸任事實作為最高限額保證歸於確定之要 件，該約定應解為違反法律強行規定而無效；又當新任特定職務身分保證人於最 高限額保證契約存續中，中途加入保證人之列，就加入前已發生但尚未清償之現 存債務，因其原債權數額已明確，且並未剝奪其卸任後保證契約隨即終止之權 益，故應容許保證契約當事人以個別商議的方式，使其就加入之現存債務負擔保 證責任。
公司董、監事或經理人等卸任事實發生後，倘該事實業經登記並公示，債權 人不得就公示後法人所生主債務請求保證人負擔保證之責。債權人倘因資訊欠缺 或者公示資訊無可避免的時間落差，而無法完全透過公示資訊獲知其事時，債權 人之善意不知情仍應獲一定程度的保障，此時保證人應先負擔證明債權人知悉卸 任事實之舉證責任，始得免責，亦始得以適度衡平本條規定過度保障特定身分保 證人，而忽視債權人權益的立法缺失。惟倘債權人係銀行等金融機構時，應負擔 較非金融機構為重之查證義務與舉證責任，亦即舉證責任倒置，故除非金融機構 能證明其於資訊落差及資訊欠缺期間已善盡查證義務仍無從知悉外，否則最高限 額保證仍應於卸任時歸於確定，保證人免就其卸任後法人所生主債務負擔保證責 任。
最後，本章雖已就適用主體、客體、任職期間、保證債務範圍，以及查證義 務與舉證責任等，基於衡平當事人利益、合於立法目的與立法功能之發揮等思維 提出淺見，惟除此之外，尚有其他諸如票據保證、物上保證之擔保類型得否類推 適用本條規定等疑義，仍待後續探討。容再附言者，係類似本條以短時間內「閉 門協商」的方式形成條文的立法方式，不僅各項要件之解釋滋生許多疑義，更因 不見條文產生過程，而難以推知立法意旨，如此粗糙之立法，未來應極力避免為 是。