第二章 最高限額保證的意義與性質
第四節 最高限額保證之特性
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務之態樣，因法律規定而變更時，保證債務亦因其從屬性而隨之變更。例如主債 務因給付遲延或給付不能而依法變更為損害賠償請求權時，保證債務亦隨之變更 為損害賠償債務之保證是33。
補充性係指一權利之發生或行使以其他權利無法受償為前提。最高限額保證 係為擔保主債務之清償，故亦具有補充性，而得對債權人主張應儘先就主債務人 主張權利之先訴抗辯權(民法第 745 條)。惟由於補充性並非保證契約必要之本 質，於債權人之債權快速受償亦有不利，故得預先拋棄(同法第 746 條第 1 款)34， 且一經抛棄，即成為前述所謂連帶最高限額保證。
一般保證係債權人與保證人間之契約，故仍具有一定程度之獨立性，例如：
保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍 為有效(民法第 743 條)、公司重整後債務之保證，保證人不得以主債務請求權消 滅為由，主張民法第 742 條第 1 項之抗辯權(公司法 311 條第 2 項)、債權人對於 債務人之保證人所有之權利，不因破產法上和解之消滅而受影響(破產法第 38 條)35。最高限額保證之契約當事人與一般保證相同，且於進入前述公司重整或破 產程序後，均已因「確定」而與一般保證無異，故仍具有一般保證之獨立性。
第四節 最高限額保證之特性
一、 擔保不特定債權
最高限額保證，係擔保債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之「不 特定債務(權)」，與最高限額抵押權相仿。所謂不特定債務，參考學者就最高限 額抵押權不特定債務所設定義，係指所擔保之債務具有變動性、代替性，各債務 於最高限額保證成立時起至確定時止之期間內，因不斷發生或消滅而言，與一般 保證所擔保者乃特定之債務不同36。亦即最高法院 77 年台上字第 943 號民事判 例所言：「在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其 他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不
卷 4 期，2005 年 4 月，頁 37、林誠二，同註 2 書，頁 280、287~288。
33 楊淑文，同註 5 書，頁 17~18。
34 楊淑文，同註 5 書，頁 7、21。
35 林誠二，同註 2 書，頁 282~285。
36 謝在全，同註 1 書，頁 2~3。
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逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」再者，該不特定債務無 須為現實的發生，以已有發生之基礎，而將來可發生者為已足，是將來可發生之 債務，亦可作為保證之主債務，此與保證債務之從屬性原則尚屬無違，為實務所 承認37。
二、 以「確定」為結算方法
由於最高限額保證係擔保不斷發生與不斷消滅之不特定債務，則究竟保證人 應負保證責任之債務為何、其數額多寡，均須經過結算始得確定。經由此項結算，
一方面終結最高限額保證之不穩定法律狀態，另一方面債權人始得根據結算結果 向保證人追償，保證人亦始得據以擬定防禦方法(例如擔保債權金額已逾最高限 額之抗辯)。比較法上，中華人民共和國最高人民法院關於適用《中華人民共和 國擔保法》若干問題的解釋(2000 年 12 月 8 日法釋〔2000〕44 號)第 23 條38，亦 明定保證人係就最高額保證合同的不特定債權確定後的債權餘額承擔保證責 任，可資參照。
易言之，最高限額保證所擔保債權之確定，非但係最高限額保證必經的結算 過程，同時也是對於債務人、保證人減輕風險，避免無謂損失之必要設計與規範
39。
三、 從屬性之緩和
一般保證之成立，以主債務之有效存在為前提，若無有效之主債務存在，除 法律有特別規定外(如民法第 743 條)外，保證契約原則上亦屬無效；一般保證亦 隨同主債權之讓與而移轉(民法第 295 條第 1 項)，或隨主債務因清償等債之消滅 原因而消滅、隨主契約因解除、撤銷等原因而消滅，是為一般保證在成立上、移
37 最高法院 79 年度台上字第 505 號民事判決參照。
38 本條原文為：「最高額保證合同的不特定債權確定後，保證人應當對在最高債權額限度內就一 定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任。」有學者進一步指出，最高額保證的決算期是指 保證人與債權人約定的被保證債務發生的期間。最高額保證的保證範圍以決算期確定，在決 算期內發生的債務，其餘額為最高額保證的保證範圍，最高額保證人以約定的最高額為限，
承擔對債務餘額的清償責任。參見王水雲，最高額保證研究，重慶大學學報(社會科學版)，2004 年 10 卷 6 期，頁 141。
39 參考朱柏松教授對最高限額抵押權確定功能之評論。參見朱柏松，論最高限額抵押權之確定，
同註 7 書，頁 329~330。
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轉上與消滅上的從屬性40。其他如保證債務負擔之從屬性(民法第 741 條)、保證 人得主張主債務人所有之抗辯(民法第 742 條)、抵銷權(民法第 742 條之 1)等，亦 為一般保證從屬性的表現，已如前述。
最高限額保證，基於其擔保不特定債務的本質，其成立上與移轉上的從屬性 與一般保證並不相同。有學者參考最高限額抵押權明文化之前，實務對最高限額 抵押權從屬性之見解認為，最高限額保證所從屬者，並非一確定之主債務，而係 債權人與主債務人間之「基礎關係」或謂「一定債之關係」41。從而，最高限額 保證契約即係民法第 295 條第 1 項但書所稱讓與債權之擔保中「與讓與人有不可 分離之關係」，故不隨同已發生特定債權移轉於受讓人。準此，於最高限額保證 未確定前，如擬讓與最高限額保證，僅得與其擔保債權所由生之基礎法律關係一 併為之，否則不生讓與最高限額保證契約之效力。
惟自從民法第 881 條之 8 明文規定最高限額抵押權於確定前，得全部或一部 讓與他人之後，即已明確否定了最高限額抵押權於確定前係從屬於基本契約或一 定範圍之法律關係之說42。權威學者並認為，最高限額抵押權於確定前，其成立 上、移轉上、與消滅上之從屬性均未顯現，須推移至確定後、權利實現時始從屬 於已存在之特定債權。亦即最高限額抵押權成立之從屬性係指抵押權實行時，抵 押權須有擔保債權存在，故係將其成立之從屬性及權利實現之從屬性合而為一予 以觀察，是為從屬性之最大緩和化43。準此，前開參採最高限額抵押權從屬性舊 說而推論最高限額保證從屬性之說，已失所附麗。從而，本文以為，最高限額保 證之從屬性，似宜比照最高限額抵押權從屬性之法理，而認為其成立上、移轉上、
與消滅上之從屬性均待確定後，始從屬於已存在之特定債權。
四、 最高限額概念之明確化
在我國民法第 881 條之 2 明定最高限額抵押權係採「債權最高限額」之前，
實務上最高法院 75 年度第 10 次民事庭會議決議及 75 年度第 22 次民事庭會議決 議即以土地登記具有公信力，為免信賴登記之第三人蒙受不測之損害，以保護交
40 林誠二，同註 2 書，頁 268、280~281、362~363。
41 林誠二，同註 2 文，頁 93~94。
42 從我國民法第 881 條之 1 規定最高限額抵押權所擔保之債權得基於票據所生之權利觀之，即 不以須有直接之法律關係為必要，例如債務人簽發或背書之票據輾轉流通，而由抵押權人取 得即是。參見謝在全，同註 1 書，頁 12 註 12。
43 謝在全，同註 1 書，頁 6~8。
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易安全為由，確立「債權最高限額」原則。亦即利息、遲延利息、違約金連同本 金合併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權。從而，實務運 作上，債權人為確保本金以外之債權得受到最高限額抵押權所擔保，通常會以約 定債權原本金額加計二成為最高限額，以設定最高限額抵押權。
與最高限額抵押權性質相似之最高限額保證，究應採「債權最高限額」或「本 金最高限額」，不無疑問。依筆者於金融界任職近二十年的經驗，實務運作上，
金融機構與保證人所訂立之最高限額保證契約，大抵約定為「保證人……以本金
○○○為限額，暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償、其他有關費用及其他 從屬於主債務之負擔，願負連帶清償責任。」該限額即以約定之主債權原本金額 填列，尚未見類似最高限額抵押權以約定債權原本金額加計二成作為最高限額 者，且遍查各級法院判決，均未見訴訟當事人有就此爭點為爭執者。
比較法上，日本民法第 465 條之 2，明定保證人就主債務之原本及其利息、
違約金、損害賠償、其他從屬債務以及就保證債務約定之違約金、損害賠償額等，
以其相關全部之最高額度為限，負有履行之責，且該最高額度未經書面約定者，
最高限額保證不生效力44。可知日本立法例係採「債權最高限額」之說。
本文以為，最高限額保證雖無如最高限額抵押權有所謂登記的公信力與交易 安全等問題，惟「最高限額」之用詞，基於一般人之通常理解，應係全部保證責 任之上限45。如定型化契約封面載明「最高限額保證」，但條款載明「保證人應 負擔最高限額本金以外之利息、違約金」，似已構成逾越相對人預期而無效之異 常條款46。從而，不論就保證人訂約自由之保護或比較法而論，最高限額保證之 最高限額，解釋上以採「債權最高限額」為當，且與最高限額抵押權為同一解釋，
亦得以避免同一名詞卻有兩種解釋之分歧，造成一般民眾混淆而難以適用。
44 渠濤，最新日本民法(簡體書)，法律出版社(中國)，2006 年 2 月初版，頁 103。
45 相同見解：詹森林教授認為：「主債務人未清償該特定債務時，保證人或抵押物固然應該代為 清償，但僅在約定之最高限額內；逾此限額者，保證人或抵押物即無須負責。」參見氏著，
同註 2 文，頁 143~144；陳家暄，同註 3 文，頁 177~178。
46 參見楊淑文，同註 2 前文，頁 236~237。