第五章 與民法第七五三條之一的適用關係
第二節 適用之保證契約類型與主體
二、 適用主體
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二、 適用主體
(一) 主體資格
本條規定「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保 證人」，其適用主體固為董事、監察人與其他有代表權之人，惟因尚規定「因……
而」，遂產生保證人並非以其特定職務身分作為擔任保證人之動機時，是否具備 主體資格的疑義。易言之，在認定本條適用之主體資格時，是否應以保證人係因 擔任法人之董、監事或其他要職始為保證，作為資格要件之一？
有見解以本條立法說明指出「此等保證契約既係因保證人本於職務而為之保 證，於卸職後仍須負保證責任，實屬不公平之現象」，而認為，立法者之原意僅 需客觀上法人之董、監事於任職期間與債權人訂立保證契約，即足以符合，至於 董、監事與債權人訂立保證契約之際，其主觀之動機為何，在所不問132。此項見 解之結論可資贊同，惟其理由尚值商榷。
蓋前開立法說明所述「本於職務而為之保證」恰恰是就保證動機的描述，故 無法執該立法說明作為推論立法者原意之依據。真正的理由應該是，動機存於人 之內心，若非保證人明示，實非契約相對人所能知悉，除有特殊情形外(例如民 法第 88 條第 2 項之重大動機錯誤)，原則上不宜以之作為民事法律之構成要件要 素，以避免危害交易安全133。再者，倘須考量保證人主觀動機，債權人勢將採取 變通作法，即要求董、監事等出具書面，聲明其係以「個人身分」，而非本條所 定職務身分而擔任法人之保證人，倘未出具，即拒絕給予該法人貸款，若然，可 預期債權人勢將透過法人施壓於董、監事，迫其出具違反本意之聲明書，無疑給 予債權人藉以強令保證人出具聲明書以確保債權之機會，本條規定亦將因無適用 主體而遭到架空，保護董、監事的保證人之努力亦將徒勞無功。
(二) 「其他有代表權之人」的意義
民法第 753 條之 1 就適用主體採取例示性規定，即先列舉董事及監察人兩種 態樣，其後再以「其他有代表權之人」概括，此種模式於民法不乏其例。有疑問
132 黃國偉，董監事連帶保證責任範圍增訂之評析(一)，法務通訊，2589 期，2012 年 4 月，第 4 版。
133 有關「動機之錯誤」可參考王澤鑑，民法總則，自版，2008 年 10 月修訂版，頁 399~406。
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本文以為，民法第 555 條之修正理由已明確表示，經理人為商號法定之委任 代理人，其與商號間，無論民事上或訴訟上均為「代理」關係。復從公司法第 31 條第 2 項規定「經理人在公司章程或契約規定『授權』範圍內，有為公司管 理事務及簽名之權」，亦已充分顯現代理權授與之意旨，故於我國民商法，經理 人與法人之間應屬「代理」關係，從而應以多數說見解為當。故倘嚴守民法第 753 條之 1 所定「其他有代表權之人」的文義，本條適用主體應排除法人之經理 人。
惟解釋法律，除文義外，仍應探求客觀化的法律意旨，而法律意旨的探求又 應斟酌立法者具體的規範意思、價值判斷及利益衡量，做出全盤考量，始得以發 揮法律解釋在實踐正義上的功能140。本條規定雖載明為「代表」，且「代表」與
「代理」在法律行為及效力歸屬的原理固有不同，但除此之外，例如就交易安全 之保護而言，代表人與代理人在法律規範上並無區別141。從而，在契約法領域，
過度強調「代表」與「代理」之區別似無實益142，並且基於下述理由，本文以為，
本條規定所謂「其他有代表權之人」，不以具有嚴格意義的「代表」法人之資格 或地位之人為限，與法人間具有「代理」關係之經理人應包括在內：
其一，本條規定係董事、監察人與其他有代表權之人本身與債權人之間保證責任 之規定，非直接影響法人權益，故以「代表」為要件來限制本條就保證人 權益之保護的射程範圍，缺乏意義與論據。
其二，從提案立委於立法院委員會發言：「本席的一位學生到某企業擔任『總經 理』……擔任連帶保證人，要負起 10 億元的債務」，與最初提案條文「因 擔任公司董事、監察人或因其他『職務關係』而無償為該公司擔任保證人」
觀察，立法者原意應係包括經理人在內。
其三、法務部發布之立法說明包括經理人在內。
值得探討者，係我國公司法對於經理人之認定，不以職稱為斷，而採實質認
理人之職權，月旦法學教室，44 期，2006 年 6 月，頁 27)；王志誠教授，(參見王志誠，公司 負責人之概念與地位，月旦法學教室，24 期，2004 年 10 月，頁 90)及陳自強教授(參見陳自強，
代理權與經理權之間—民商合一與民商分立，元照，2006 年 5 月初版，頁 154)。
140 王澤鑑，同註 109 書，頁 263。
141 民法第 27 條第 3 項、第 107 條、公司法第 36 條、第 58 條、第 86 條、第 108 條第 4 項準用 第 58 條、第 208 條第 5 項準用第 58 條。
142 相同見解參見陳自強，民法講義 I—契約之成立與生效，新學林，2002 年 3 月初版，頁 283。
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(三) 法人董監事及影子董事
公司法第 16 條第 1 項規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者 外，不得為任何保證人。」故公司於依法律150或章程規定為保證人時，民法有關 保證之規定，於公司組織原則上即有其適用。惟同法第 27 條第 1 項又規定，法 人股東有當選為董事或監察人之資格，從而，當法人之「法人董監事」為法人之 債務保證時，法人董監事是否當然適用本條規定而受保護？容有疑義。
從法律的「解釋」層次而言，不論採何種解釋方法，基於本條規定之文義，
其適用主體並無排除法人董監事之餘地，否則將逾越法律解釋之界線151。惟鑑於 本條規定係以保障「不知法律而未能行使權利者」152為目的、所參考之兩則最高 法院判決之保證人均係自然人，且立法者亦以保障自然人保證人為提案動機，諸 此立法過程中所呈現的，均係以自然人作為其內在目的與規範計畫所保護之對 象；再者，法人內部通常由多數人各司其職、各有專精，且經常性參與社會經濟 活動，要難以「不知法律」為由對抗債權人──特別是債權人為自然人時──而 與自然人保證人同受本條規定之保護。準此，本文以為，本條規定適用之主體範 圍，宜作目的性限縮，僅自然人董監事或其他有代表權之自然人擔任法人之最高 限額保證人時，始有其適用，方能切合本條立法意旨。
此外，本條適用主體應不包括公司法第 8 條第 3 項之「影子董事」。蓋該條 立法目的在使實際上行使董事職權，或對名義上董事下達指令之影子董事，亦須 負公司負責人責任，使其權責相符，並藉以保障公司及投資人權益153，故屬對於 影子董事行為的規制，而非權利的給予或保障。並且，影子董事雖有董事的實質，
卻無董事的外觀，更無民法第 753 條之 1 所謂「任職期間」，客觀上交易相對人 無從辨識其董事身分。從而，不論從影子董事在公司法上係屬受到規制之定位或 交易相對人之交易安全層面考量，影子董事均不宜作為本條適用主體。
150 例如銀行法第 3 條第 13 款與第 101 條第 1 項第 4 款之「辦理國內外保證業務」。
151 王澤鑑，同註 109 書，頁 264~265。
152 此處之「不知法律」係指對民法上權利之存在欠缺認識而言，與善意或惡意無關，亦非刑事 實體法領域探討的「不法意識」之欠缺，我國民事法領域尚乏相關議題的論述。惟本文以為，
僅有自然人始有所謂「不知法律」可言。
153 本條立法理由參照。
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(四) 保證後取得董監職務者
如本文前述，本條關於主體資格並不考慮保證人主觀上之動機，僅需擔任保 證人之時，客觀上已具有董、監事等特定身分，即符合本條之主體資格要件。準 此，倘成立最高限額保證在先，取得董監事身分在後者，是否為本條之適用主體？
舉例而言：甲為 A 公司債務擔任最高限額保證人時尚不具董監事等身分，
嗣後於 A 公司股東會中當選為董事，並參與董事會之運作。其後不久，甲因經 營理念不和，於任期結束前即辭去董事職務。甲是否應就其卸任後 A 公司所生 之主債務負保證責任？
本文以為，雖然最高限額保證於確定以前，保證責任隨著主債權之生滅而變 動其範圍，且每一筆主債務之發生，即等於保證人逐次對該主債務負擔保證責任 故從表面上觀察，在各筆主債務發生之際，甲似符合本條「因擔任法人董事、監 察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人」之要件，而成為本條之適用主 體，從而甲就其卸任該特定身分後，A 公司始發生之主債務應依本條規定不負保 證責任。惟應說明者，係甲既然自始依自由意願以個人身分擔任最高限額保證之 保證人，該契約之效力即應持續至終止事由發生時為止，且本條並無排除意定擔 保範圍之明文，故不得謂其間因甲擔任董事而即以本條規定排除原先已意定之契 約效力，爰甲於卸任後，除有終止事由發生外，仍應就其後 A 公司發生之主債 務負擔保證責任。