• 沒有找到結果。

最高限額保證之確定與保證責任之消滅—以適用於民法第七五三條之一的問題為中心— - 政大學術集成

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "最高限額保證之確定與保證責任之消滅—以適用於民法第七五三條之一的問題為中心— - 政大學術集成"

Copied!
87
0
0

加載中.... (立即查看全文)

全文

(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 指導教授:陳洸岳 博士. 最高限額保證之確定 政 治 立. 與. 大. ‧ 國. 學 ‧. 保證責任之消滅. n. al. er. io. sit. y. Nat. ─以適用於民法第七五三條之一的問題為中心─. Ch. engchi. i Un. v. 研究生:鄞煌倚. 中華民國一○二年六月.

(2) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 誌. 謝. 此篇論文的完成,也意味著結束三年政大法學院碩士在職專班的學術饗宴。 在專班執行長王文杰教授的苦心擘劃之下,三年來,不論是在課程或師資的安排 上,愈趨多元與豐富,成果明顯可鑑。本人能夠在離開校園十六年後重拾書本, 並成為專班的一員,何其有幸! 在專班的學習過程中,得遇許多國內頂尖學者的教導,令我如沐春風,獲益 匪淺。此外,專班同學的組成,匯聚了社會不同領域、學有專精的各路英雄好漢, 同學間相互學習、相互交流、相互鼓勵與提攜,甚至彼此「掩護」,陪養出難得 的革命情感,正是在學術之外的寶貴收穫。 三年來,在工作、家庭與學業三方面的煎熬下能夠順利完成學業,需要感謝 的人很多。首先,是我的指導恩師陳洸岳教授。其學養豐富、有問必答、不拘一 格的教學態度,頗有謙謙君子的學者風範,對我不成熟的論文仍能不厭其煩地詳 細批閱與指導,始能讓此篇論文得以順利問世。還要感謝口試委員王千維教授與 台北大學杜怡靜教授,在口試過程中給與許多寶貴建議與指正,使得本論文得以 益臻完善。此外,也感謝修習課程中許多專業且盡心教學的王文杰教授、陳志輝 教授、李聖傑教授、王海南教授、吳瑾瑜教授、廖元豪教授、陳貞如教授、林國 全教授以及朱德芳教授等,是他們讓我得以擴展法學視野,讓我能立於不同角度 思考與解決問題。沒有諸位老師的教導,就不會有現在的我;也相信有了他們, 專班得以更添價值。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. n. al. er. 最後,要感謝的是對我最重要的家人──從大一開始便相知、相守至今二十 餘年的內人令戎,以及乖巧的兒子翊倫。在我就學期間,平日晚上及星期六要忙 著上課,沒課的日子與假日也要忙於苦讀及準備報告。內人為讓我能專心於課 業,一手負起操持家務、陪伴並教養孩子的責任。她的支持與體諒,是我能完成 學業的重要支柱。回想剛入學時,正值翊倫剛上小學一年級,放學回到家,經常 見不到從小陪他玩鬧的爸爸,假日也要忍耐著不吵爸爸準備課業。平日晚上我下 課後,拖著疲憊的身心回到家已是深夜十一點多,看著早已熟睡的兒子,只能歉 疚地在他的臉頰上輕輕一吻。現在孩子要升上四年級了,我還有機會盡全力陪伴 他度過剩餘的小學生涯,那段人生最無憂無慮的童年時光。. Ch. engchi. i n U. v. 今後,我將會善用所學於工作上,繼續發掘實務應用與學術理論的扞格,適 時提出建議,用供各界參酌,並企盼無忝政大師長們的諄諄教導,與法學院的名 聲。今後的人生,也將抱持著更加謙卑、更加惜福的態度去面對所遭遇的人、事、 物。總之,除了感恩還是感恩,一切皆要歸功於天恩師德與諸位菩薩在天之靈的 庇祐。. i.

(4) 中文摘要 最高限額保證已長期且普遍地為我國民間經濟活動所運用,並經最高法院以 77 年台上字第 943 號民事判例確立其實務地位,惟攸關債權人、債務人及保證 人權益至鉅的最高限額保證之確定與保證責任之消滅等議題,國內相關研究卻寥 寥可數。本文以最高限額保證之確定與保證責任之消滅為研究為主軸,並藉由與 最高限額保證運作概念極為類似的最高限額抵押權之法理,以及主要參酌日本民 法最高限額保證之規定,就最高限額保證之特殊確定事由與消滅事由逐一剖析, 並以最高限額保證適用在民法第 753 條之 1 的諸多疑點加以探討。 依據本文研究結果,最高限額保證之確定事由,包括保證人行使任意終止 權、定有期間之最高限額保證其存續期間屆至、最高限額保證所擔保之不特定債 務不繼續發生、債務人或債權人為法人有合併或分割且保證人不願續保、保證人 死亡、主債務人死亡,以及民法第 753 條之 1 基於職務關係而為法人保證之保證 人卸任其職務等;最高限額保證之消滅事由,包括人保、物保併存時債權人拋棄 擔保物權、債權人片面允許主債務延期清償、債權人逾期未對主債務人為審判上 請求、主債務經第三人承擔、債權人免除其他共同保證人之責任、最高限額保證 確定後主債務喪失同一性等。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 實質上具備最高限額保證法定確定事由地位的民法第 753 條之 1,係以未定 期間之最高限額保證為其適用客體、以具備該條所定職務身分之自然人保證人為 其適用主體,且最高限額保證契約當事人不得事先以個別商議方式,約定排除此 項確定事由之適用。由於法人之董、監事或經理人等卸任事實與債權人知悉該事 實之時間,極可能產生落差,導致債權人於該資訊落差期間內仍與法人發生債權 債務關係,此時原則上應由保證人負擔債權人知悉其事之舉證責任,例外當債權 人係銀行等金融機構時,則應將舉證責任倒置,方能合理衡平債權人與保證人之 間的權益保護。. Ch. engchi. i Un. v. 關鍵詞:最高限額保證、最高限額保證之確定事由、最高限額保證責任之消 滅事由、董監連保、其他有代表權之人. ii.

(5) Abstract 〝Line of Credit Guaranty〞 has been long and generally for the use of economic activities in our country, and been firmly established the practical position with Case No.: Taishentzu 943, 77adjusted by the Supreme Court.However, the relevant issues of the rights and interests, which is significantly effective for the creditor, the debtor and the guarantor in relation to the determination of 〝 Line of Credit Guaranty〞 and the extinguishment of 〝Guarantee Liabilities〞, is still rare in the domestic relevant research.Hence, in this thesis, the main scheme of the research, which is basd on the determination of〝 Line of Credit Guaranty〞 and the extinguishment of 〝Guarantee Liabilities〞by means of the similar legal concept of〝Line of Credit Mortgage〞as well as the same legal concept in Civil Code of Japan,. 政 治 大. analyze detailed the specific events in relation to the determination and the extinguishment of〝 Line of Credit Guaranty〞, and discuss several issues on〝 Line of Credit Guaranty〞applied in Section 753 of Civil Code in R.O.C.. 立. ‧ 國. 學. ‧. Based on the results of this study, the events on the determination of〝Line of Credit Guaranty〞, are including the right of termination which is exercised at will by the guarantor , the duration of 〝Line of Credit Guaranty〞which is stipulated with the. sit. y. Nat. certain period is at maturity, non-occurrence in relation to the non-specific debt which is guaranteed by 〝Line of Credit Guaranty〞, the merger or the split of the debtor or. n. al. er. io. the creditor , as the corporate body, with the condition of the facet that the guarantee is unwilling to provide the guarantee, the death of the guarantor, the death of the principal creditor, and the relief of the tenure of office for the guarantor who is guaranteed for the debt incurred by the corporate and based on the relationship of the tenure of office which is stipulated in Section 753 of Civil Code, etc .The events on the extinguishment of〝Guarantee Liabilities〞,is including of the disclaimer for the. Ch. engchi. i Un. v. creditor to the right in rem on which the real right is secured in the condition of the coexistence of personal guarantee and real security、the unilaterally grant from the creditor for the principal debt to be discharged with an extension of time、the waiver for the creditor to enter judicial proceedings against the principal debtor within the specific period、the principal debt is transferred to the third party、 the discharge of other co-guarantors’ liabilities by the creditor,and the forfeit of the identity for the principal debit after the determination of 〝Line of Credit Guaranty〞,and so on. Essentially with the legal status which is provided with the legal events for the determination of 〝Line of Credit Guaranty〞, Section 753-1 of Civil code is iii.

(6) stipulated with the applicable object of 〝 Line of Credit Guaranty 〞 with non-specific period of time ,and the applicable subject of the nature person with the appointment which is stipulated in this section , and that the exclusive of the applicability of events for the determination on this Section with the pre-commitment in advance for the counter parties of 〝Line of Credit Guaranty〞is not allowable. As the time between the resignation of the directors, supervisors or other representatives of the corporate body and the acknowledgement of the fact as aforesaid for the creditor is most likely to incur the difference, which would results in the legal relationship of rights and obligations between the creditor and the debtor during the time of the gap for information. At this time, in general, the guarantor shall be responsible for the burden of proof for the acknowledgement the fact, exceptionally in the condition of the fact that. the creditors, which are banks and other financial institutions, should be reversed the burden of proof, in order to be reasonably equitable on the protection of the rights and obligations between the creditor and the guarantor.. 立. 政 治 大. ‧ 國. ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. representatives. 學. Key words: Line of Credit Guaranty、events for the determination of Line of Credit Guaranty、events for the extinguishment of the responsibilities of Line of Credit Guaranty、the jointly and severally guarantee of directors and supervisors、other. Ch. engchi. iv. i Un. v.

(7) 目. 次. 第一章. 緒論 --------------------------------------------------------------------------- - 1 -. 第一節 第二節 一、 二、. 問題提起 ------------------------------------------------------------------------ - 1 研究範圍、研究方法與架構 ------------------------------------------------ - 2 研究範圍 ------------------------------------------------------------------------ - 2 研究方法與架構 --------------------------------------------------------------- - 3 -. 第二章. 最高限額保證的意義與性質 --------------------------------------------- - 5 -. 第一節 第二節 一、 二、 三、 第三節 一、 二、 三、 四、 五、 第四節 一、 二、 三、 四、 第五節 一、 二、. 實務見解 ------------------------------------------------------------------------ - 5 最高限額保證之類型 --------------------------------------------------------- - 6 概括最高限額保證 ------------------------------------------------------------ - 6 未定期間與定有期間之最高限額保證 ------------------------------------- - 8 連帶最高限額保證 ------------------------------------------------------------ - 9 最高限額保證之性質 -------------------------------------------------------- - 10 不要式及諾成契約 ----------------------------------------------------------- - 10 從契約 -------------------------------------------------------------------------- - 10 單務及無償契約 -------------------------------------------------------------- - 11 繼續性契約 -------------------------------------------------------------------- - 11 其他與一般保證相同之特性 ----------------------------------------------- - 11 最高限額保證之特性 -------------------------------------------------------- - 12 擔保不特定債權 -------------------------------------------------------------- - 12 以「確定」為結算方法 ----------------------------------------------------- - 13 從屬性之緩和 ----------------------------------------------------------------- - 13 最高限額概念之明確化 ----------------------------------------------------- - 14 最高限額保證之確定與民法第七五三條之一的適用關係 ------------ - 16 確定之效力 -------------------------------------------------------------------- - 16 民法第七五三條之一的立法過程與問題意識 --------------------------- - 16 -. 第三章. 最高限額保證之確定事由 ------------------------------------------------ 19 -. 第一節 一、 二、 第二節 一、 二、 第三節. 行使任意終止權與存續期間屆至------------------------------------------ - 19 行使任意終止權 -------------------------------------------------------------- - 19 存續期間屆至 ----------------------------------------------------------------- - 23 擔保之不特定債務不繼續發生 -------------------------------------------- - 23 一方當事人拒絕繼續發生債務且保證人提前終止 --------------------- - 24 其他不特定債務不繼續發生之情形--------------------------------------- - 25 當事人為法人有合併或分割且保證人不願續保 ------------------------ - 27 -. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i Un. v.

(8) 第四節 第五節 第六節. 最高限額保證人死亡 -------------------------------------------------------- - 28 主債務人死亡 ----------------------------------------------------------------- - 31 基於職務關係而為法人保證者卸任其職務 ------------------------------ - 32 -. 第四章. 最高限額保證責任之消滅事由 ------------------------------------------ 33 -. 第一節 一、 二、 三、 第二節 一、 二、 三、 四、 第三節 一、 二、 三、 四、 第四節. 債權人拋棄擔保物權對人保之影響--------------------------------------- - 33 拋棄擔保物權之意義與類型 ----------------------------------------------- - 34 擔保物之提供人對人保免責範圍的影響 --------------------------------- - 35 債權人拋棄票據權利質權 -------------------------------------------------- - 36 債權人片面允許主債務延期清償------------------------------------------ - 37 學說與實務見解 -------------------------------------------------------------- - 37 最高限額保證之「期間」的意義------------------------------------------ - 40 本文見解 ----------------------------------------------------------------------- - 42 小結 ----------------------------------------------------------------------------- - 43 其他事由 ----------------------------------------------------------------------- - 44 債權人逾期未對主債務人為審判上請求 --------------------------------- - 44 主債務經第三人承擔 -------------------------------------------------------- - 44 債權人免除其他共同保證人之責任--------------------------------------- - 45 主債務喪失同一性 ----------------------------------------------------------- - 45 小結 ----------------------------------------------------------------------------- - 46 -. 第五章. 與民法第七五三條之一的適用關係------------------------------------- 48 -. 第一節 第二節 一、 二、 第三節 一、 二、 三、 四、 第四節 一、 二、 第五節 一、 二、 第六節. 案例與問題說明 -------------------------------------------------------------- - 48 適用之保證契約類型與主體 ----------------------------------------------- - 49 適用之保證契約類型 -------------------------------------------------------- - 49 適用主體 ----------------------------------------------------------------------- - 51 任職期間終期之認定(卸任事由)------------------------------------------- - 56 任意終止 ----------------------------------------------------------------------- - 56 當然解任 ----------------------------------------------------------------------- - 57 裁判解任 ----------------------------------------------------------------------- - 58 選任決議被撤銷之解任 ----------------------------------------------------- - 58 保證債務範圍 ----------------------------------------------------------------- - 58 不得事先約定事項 ----------------------------------------------------------- - 59 得約定事項 -------------------------------------------------------------------- - 59 適用上的調和 ----------------------------------------------------------------- - 60 緣由─保障善意債權人 ----------------------------------------------------- - 60 方法 ----------------------------------------------------------------------------- - 61 小結 ----------------------------------------------------------------------------- - 63 -. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vi. i Un. v.

(9) 一、 適用問題之結論 -------------------------------------------------------------- - 63 二、 前舉案例檢討 ----------------------------------------------------------------- - 65 第六章. 結論 --------------------------------------------------------------------------- 66 -. 第一節 一、 二、 三、 第二節 一、 二、 三、. 研究成果 ----------------------------------------------------------------------- - 66 最高限額保證確定事由 ----------------------------------------------------- - 66 最高限額保證責任消滅事由 ----------------------------------------------- - 68 民法第七五三條之一適用疑義 -------------------------------------------- - 69 建議與展望 -------------------------------------------------------------------- - 70 對於現行民法保證規定的建議 -------------------------------------------- - 71 對於最高限額保證的建議 -------------------------------------------------- - 71 對於民法第 753 條之 1 的建議 -------------------------------------------- - 71 -. 政 治 大. 參考文獻------------------------------------------------------------------------------------ - 73 -. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vii. i Un. v.

(10) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(11) 緒論. 第一章 緒論 第一節 問題提起 謝在全教授對最高限額抵押權存在價值曾論述:「現代工商之經營通常均需 一定循環周轉之資金,銀行與客戶間之信用授受,經銷商與製造商等間之交易往 來,亦大抵以接連反覆繼續為常。資金即有不斷之需求,繼續性交易所生之債權 自屬不斷發生,增減不已。若欲就此種變動不停之多數個別債權或融資,設定抵 押權為擔保,由於普通抵押權之從屬性必須逐筆為之,與擔保物權之設定應講求 高效率,以降低其融資成本之近代理念顯有不符。準此,社會上實需有一次設定. 政 治 大 遂應運而生。」 最高限額抵押權於歷經長期為我國社會所應用之後,經最高法 立. 即可涵蓋擔保現在或將來發生之不特定債權之抵押權制度。最高限額抵押權制度 1. ‧ 國. 881 條之 1 至第 881 條之 17 正式成為法定物權之一。. 學. 院以 62 年台上字第 776 號民事判例確立其實務地位,更於 96 年間民法增訂第. ‧. 與最高限額抵押權之作用極為類似的最高限額保證,亦係基於相同理由而. y. Nat. 生,且已長期普遍地被運用在企業與企業間之交易(例如擔保貨物供給契約之履. sit. 行)、以及企業與金融機構間之授信(例如擔保營運周轉金融資契約之履行),甚至. er. io. 個人因投資理財需要與金融機構間之授信,亦常由保證人與金融機構簽訂最高限. al. n. iv n C hengchi U 掌握商業契機與投資機會。最高限額保證循著最高限額抵押權的腳步,亦經最高. 額保證契約,以便能靈活運用融資額度,以快速因應瞬息萬變的市場動態,進而. 法院以 77 年台上字第 943 號民事判例確立其實務地位,惟至今卻無任何明文化 的芻議。由於最高限額保證擔保不特定債權的特性與最高限額抵押權相同,故過 去最高限額抵押權所產生的諸多爭議,例如擔保債權範圍過度膨脹、最高限額為 本金最高限額或債權最高限額、擔保債權範圍如何確定與擔保責任如何消滅等, 亦存在於最高限額保證。然而,學者與實務就此深入論述者卻不多見2,學位論 1 2. 謝在全,民法物權論(下),自版,2010 年 9 月 5 版,頁 8。 有關擔保債權範圍過度膨脹及本金最高限額或債權最高限額等議題,國內學者深入著述者有: 詹森林,最高法院與定型化契約法之發展─民法第二四七條之一裁判之研究,政大法學評論, 94 期,2006 年 12 月,頁 143~145;楊淑文,主債權範圍擴充條款之無效與異常—最高法院九 十一年台上字第二三三六號判決評析,月旦法學雜誌,122 期,2005 年 7 月,頁 233~238;楊 淑文,消費者保護法關於定型化契約在實務上之適用與評析,政大法學評論,60 期,1998 年 12 月,頁 240~241;黃宏全,定型化契約條款顯失公平之再探討─最高法院 97 年度台上字第 1680 號最高限額保證契約判決解析,法學叢刊,225 期,2012 年 1 月,頁 116~121。實務除未 -1-.

(12) 文亦鮮有相關研究3。對照日本民法早已於 2004 年將最高限額保證增列為第 465 條之 2 至第 465 條之 5 的明文化進展,我國顯然必須加速迎頭趕上。 本人有感於最高限額保證所生問題對於三方當事人權義至關重要,惟當事人 甚至對於問題何在仍欠缺認識,以致未能據以捍衛自身權益,爰不揣淺陋,擬以 最高限額保證之確定與保證責任之消滅為研究為主軸,並結合與最高限額保證之 運用極為相關的民法第 753 條之 1 在適用上尚待釐清的諸多疑問的探討,期望藉 由本文之研究成果,對最高限額保證的主要問題有一相對完整的論述,並盼能作 為將來明文化前的試金石。更重要者,係希冀當事人得以在個案爭訟中,據以為 攻防之論據,以爭取合理利益,期能定紛止爭,方為法律理論之最終目的。. 政 治 大. 第二節 研究範圍、研究方法與架構. 立. 一、 研究範圍. ‧ 國. 學. 最高限額保證基於其擔保不特定債權的特性,保證人所負保證責任之大小係. ‧. 處於變動狀態,於債權人請求履行保證責任之前,仍須先將得向保證人請求代負. y. Nat. 履行責任之債務範圍予以具體特定,是為保證人責任的結算或確定機制,且該項. sit. 結算攸關三方當事人的權利義務,故就啟動確定機制之事由以及學說與實務曾經. er. io. 處理過的相關問題之研究,即屬重要。特別是民國 99 年增訂,堪稱是最高限額. al. n. iv n C hengchi U 構成要件在解釋上產生諸多難題而難以適用,此亦為本文擬探討的議題。. 保證「法定確定事由」的民法第 753 條之 1,由於立法之初未先形成共識,致其. 有對於本金最高限額或債權最高限額及擔保債權範圍過度膨脹之見解外,反而一概肯認概括性 保證範圍約定之有效性(詳本文第二章第二節之一)。至於確定事由與消滅事由,國內學者有相 對整體性論述者僅有林誠二,民法債編各論(下),瑞興,2002 年 3 月初版,頁 361~365;林誠 二,最高限額保證,台灣本土法學雜誌,25 期,2001 年 8 月,頁 94~99。 3 本文以「最高限額保證」為關鍵詞搜尋「臺灣博碩士論文知識加值系統」 http://ndltd.ncl.edu.tw/cgi-bin/gs32/gsweb.cgi/ccd=bC7i36/search#result(最後瀏覽日期 2013 年 4 月 22 日),僅出現 5 筆相關之學位論文,且未有以最高限額保證為題目者。其中設有專節就最高 限額保證為論述者有陳家暄,銀行定型化保證契約條款與相關判決之研究,國立政治大學法律 學研究所碩士論文,指導教授楊淑文,2005 年,惟其研究重點除保證債務之範圍(頁 176~178) 涉及本文所指應採本金最高限額或債權最高限額之議題外,其餘係有關危險擴張約款及事前允 許延期清償條款之有效性問題;另外,絲鈺雲,銀行定型化保證契約之研究,國立臺灣大學法 律學研究所碩士論文,指導教授詹森林,2002 年,則著重在定型化最高限額保證條款之有效 性以及事前約定排除保證人抗辨權之效力等定型化契約條款效力之分析,兩者皆非以「確定」 或保證責任之「消滅」之論述為重心。僅張進鈺,董監連保相關法律問題之研究,東吳大學法 學院法律學系碩士班碩士論文,指導教授林誠二,2003 年,設有乙款共 1 頁就「董監最高限 額保證所擔保債權之確定」、乙款供 1 頁餘就「董監最高限額保證之消滅」略有論述。 -2-.

(13) 緒論. 其次,最高限額保證人所負保證責任,於確定之前或確定之後,亦可能因某 些事件之發生,致使其免負保證之責,並涉及三方當事人權利義務,故使該保證 責任消滅之事由為何、學說與實務主要爭執為何、應該如何解釋與適用等議題亦 有探討的必要。 應說明者,係最高限額保證契約常以定型化契約條款呈現,且定型化契約往 往發生就保證債務範圍的約定並不明確,而出現超乎保證人預期範圍的「危險擴 張條款」,令債權人得以概括地把其與債務人間交易所生風險,全然歸由保證人 承擔,而有構成民法第 247 條之 1 第 4 款無效情形之虞,以及定型化保證契約是 否適用或類推適用消費者保護法規定,而產生效力上爭執。諸如此類爭議,國內 不乏精闢論著4。本文囿於篇幅及有限學養,行文中儘量不加入定型化契約條款. 政 治 大 精力集中在少有論述的最高限額保證的確定與消滅事由的探討。 立. 的討論,除避免濫竽充數外,並擬以最高限額保證契約有效存在為前提,將研究. ‧ 國. 學. 二、 研究方法與架構. ‧. 雖然最高限額保證與最高限額抵押權分屬債權契約與物權契約,其契約本質 並不相同,故無論在擔保人(保證人、抵押人)的責任範圍、抗辯權之援用等面向. y. Nat. sit. 均有差別5,惟在以高效率之操作方式擔保繼續性交易所生債權的作用上,以及. er. io. 人保、物保與債權人及債務人構成權利義務之三面關係狀態上,與最高限額抵押. al. n. iv n C hengchi U 抵押權規定者6;亦有主張或部分的保證規定與部分的擔保物權規定,倘當事人. 權並無二致,故而基於其相似性,學說有主張最高限額保證得類推適用最高限額. 利益狀態相同者,得以類推適用之主張7。. 4. 5. 6 7. 國內關於此諸議題的論述可參見詹森林,同註 2 文,頁 83~172;楊淑文,同註前 2 文,頁 226~239;楊淑文,同註 2 後文,頁 231~270;劉昭辰,銀行定型化保證契約類推適用消費者 保護法─最高法院九八年度台上字第一六五二號判決,台灣法學雜誌,151 期,2010 年 5 月, 頁 197~202。 有關人保與物保的差異,可參考謝在全,同註 1 書,頁 330、338 註 13;邱聰智,新訂債法各 論(下),自版,2008 年 3 月再版,頁 489。楊淑文,論連帶保證與連帶債務-最高法院八十八年 度台上字第一八一五號民事判決評釋,載:民事實體法與程序法爭議問題,2006 年 6 月初版, 頁 8~9。 林誠二,同註 2 書,頁 361。 陳洸岳,保證之規定對物上保證人之類推適用-以時效之相關問題與抵銷為例,月旦法學教 室,52 期,2007 年 2 月,頁 15;黃茂榮,法律漏洞及其補充的方法,載:法學方法與現代民 法,自版,1987 年 9 月增訂再版,頁 343;陳聰富,最高限額保證人之權利,月旦法學雜誌, 74 期,2001 年 7 月,頁 11;最高法院 66 年台上字第 1097 號民事判例、98 年度台上字第 1044 號民事判決。有力的反對論者,例如朱柏松,論不同抵押權之效力,載:民事法問題研究─物 -3-.

(14) 準此,本文除了參考國內學者對於最高限額保證數量有限的論述、實務見 解,以及比較日本民法、中華人民共和國擔保法有關最高限額保證之規定外,亦 以最高限額抵押權之民法規定,以及相關學說與實務見解,作為論證與對照之參 考素材。 以下研究將先從最高限額保證的意義開始,說明其類型、特性與確定之效力 (第二章),再就多項確定事由(第三章)與消滅事由(第四章)逐一探討。最後,再以 探討所得成果檢討適用於民法第 753 條之 1 時,該規定在構成要件的解釋適用之 問題(第五章)。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 權法論,自版,2010 年 3 月初版,頁 218~219。 -4-. i Un. v.

(15) 最高限額保證的意義與性質. 第二章 最高限額保證的意義與性質 第一節. 實務見解. 最高法院 77 年台上字第 943 號民事判例以「保證人與債權人約定就債權人 與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務,預定最高限額,由保證人 保證之契約,學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間,在該期間內 所生約定範圍內之債務,不逾最高限額者,均為保證契約效力所及;如未定期間, 保證契約在未經保證人依民法第 754 條規定終止或有其他消滅原因以前,所生約 定範圍內之債務,亦同。故在該保證契約有效期間內,已發生約定範圍內之債務,. 政 治 大 之債務,於不逾最高限額者,債權人仍得請求保證人履行保證責任。」為我國最 立 高限額保證制度奠定了實務運作依據。 上開判例就最高限額保證揭示了多項重要意義8:. ‧. 第一,. 學. ‧ 國. 縱因清償或其他事由而減少或消滅,該保證契約依然有效,嗣後所生約定範圍內. 在擔保債務資格上,不僅以「最高限額」為最高限額保證人責任範. y. Nat. 圍建立了「量」的限制,亦以「一定債之關係」建立了擔保債務在「質」. al. er. io. 最高限額保證契約之有效期間,以該保證契約是否定有期間為基. n. 第二,. sit. 方面的限制;. Ch. i Un. v. 準,區分為「定有期間之最高限額保證」與「未定期間之最高限額保. engchi. 證」,定有期間者,以該期間之屆至;未定期間者,以第 754 條終止 權之行使,作為最高限額保證人責任範圍在「時」方面的限制; 第三,. 就「在該期間內所生約定範圍內之債務,不逾最高限額者,均為保 證契約效力所及」觀之,最高限額保證主要係擔保最高限額保證契約 「成立後」始發生之債權,一般稱為「將來債權」;. 第四,. 最高限額保證之契約性質屬「繼續性契約」,從而始有「終止」或 「消滅」可言;. 8. 因本文論述著重在最高限額保證所擔保債務範圍之確定,爰僅列示有關部分。 -5-.

(16) 第五,. 最高限額保證於確定前不隨主債務消滅而消滅,其「從屬性」較民 法第 739 條以下所定之一般保證明顯弱化,似有違保證之從屬性的性 質,但基於契約自由及社會經濟實際需要,學者通說與實務均肯認於 訂約時只須存在一定的法律關係作為將來債務發生的基礎即為已足 9. 第二節. 。. 最高限額保證之類型. 前開判例雖揭櫫了最高限額保證的重要意義與特性,惟由於最高限額保證係 源於社會經濟需要在先,最高法院形成定義性判例在後,且該定義並非具體明確 (例如『一定法律關係』之意義),從而,最高限額保證在實務運作中生成的類型,. 政 治 大 證」。然而,最高限額保證之所謂定有期限與未定期限之意義為何?概括最高限 立. 除了前開判例所示的定有期限與未定期限者外,尚存在所謂「概括最高限額保. ‧ 國. 學. 額保證是否符合公平正義的要求?關乎當事人權益甚鉅,亦涉及界定最高限額保 證責任之範圍,宜予釐清。. er. io. sit. Nat. (一) 肯認概括最高限額保證之實務見解. y. ‧. 一、 概括最高限額保證. al. iv n C 所列舉者為限。凡主債務人與債權人間所生之「一切債務」 ,均在高限額保證契 hengchi U 約約定擔保範圍之內。例如,保證書載明「保證債務人於將來所負之借款、票據、 n. 概括最高限額保證之特徵,係對於主債務所由生之法律關係,不以保證契約. 保證、損害賠償等及『其他一切債務』,以本金壹億元為限額,願與債務人連帶 負全部償付之責任」。 就概括最高限額保證,我國民法並未有如最高限額抵押權明確否認概括最高 限額抵押權之立法(民法第 881 條之 1),實務向來更以保證人僅「在一定限額之 範圍內負保證責任,並非漫無限制」為由,一致承認其效力10。. 9 10. 黃宏全,同註 2 文,頁 109。 例如最高法院 101 年度台上字第 276 號民事裁定、100 年度台上字第 1387 號民事判決、92 年 度台上字第 2110 號民事判決、92 年度台上字第 724 號民事裁定、89 年度台上字第 2304 號民 事判決、88 年度台上字第 1084 號民事判決、84 年台上字第 2974 號民事判決。 -6-.

(17) 最高限額保證的意義與性質. (二) 檢討 學者有認為,雖然最高限額保證已有一定金額的門檻限制,但本諸何種法律 關係所生之債權,涉及到保證人是否負責、以及承擔保證責任的機率高低的問 題、保證人所得主張主債務人對於債權人之抗辯權(時效抗辯、同時履行抗辯 等),以及第三人對於系爭保證風險發生之可能性的評估控管等因素,影響保證 人之擔保意願與自身權益甚鉅11。故從明確化當事人權利義務關係、維護保證人 之正當信賴、保障與系爭擔保事件有關之利害關係人的交易安全之立場考量,應 透明化其擔保對象,而否定概括最高限額保證之適法性12。倘最高限額保證係以 定型化契約條款為之時,學者更有認為,應賦予相對人較一般法律行為理論更充 足之保護,故依其通常情形,相對人毋庸或不可能預見或預期其責任之存在者,. 政 治 大 證契約條款將主債務之範圍及於「主債務人與銀行間所有之債務」,此種危險擴 立. 是為異常條款,而不構成契約內容。例如主債務人向銀行貸款,銀行之定型化保. ‧ 國. 學. 展條款係屬通常情形相對人所無須預見,除應認為顯失公平而無效,同時亦屬異. 常條款,故不構成保證債務所擔保之主債務範圍13。以上見解均值贊同。. ‧. 除前述理由外,本文以為,就法律行為成立要件而言,所謂「一切債務」係 一毫無界限可言之不確定法律概念,等同保證人與債權人約定就「一切法律關係」. y. Nat. sit. 所生之債務,均為保證範圍所及,除未符合法律行為之標的必須「確定」或「可. er. io. 得確定」的成立要件要求外,即使從前開判例之文義而論,亦無法通過檢驗。蓋. al. n. iv n C hengchi U 所生「一定債之關係」範圍內之不特定債務,預定最高限額,由保證人保證之契 前開判例既然認為最高限額保證,係保證人與債權人約定就債權人與主債務人間. 約,故倘容許該「一定債之關係」除了已明確限定之基礎關係之外,另得包括「其 他一切債務」,不僅無法通過純粹文義解釋的檢驗,亦因違反該判例,而構成得 上訴第三審,甚至提出再審之事由14。 再者,參酌民法第 881 條之 1 第 1 項以「由一定法律關係所生之債權」作為 11. 12. 13. 14. 例如因侵權行為或不當得利所生之偶發債務均列入擔保範圍之內,致使保證人負擔不可預期 之負擔。又債權人得以不當方法蒐集無擔保債權、票據債權列入擔保範圍,使保證人就其應 負擔之擔保程度陷於無從預測之窘境。 曾品傑,連帶保證人為被保證人對第三人之保證債務負責—九十八年台上字第一六五二號民 事判決評釋,月旦裁判時報,9 期,2011 年 6 月,頁 21。 楊淑文,同註 2 前文,頁 236~237。所謂條款之異常,非相對人通常情形可預見,所謂之通常 情形則包括契約之外觀、締約之動機或原因,均為斟酌相對人可否預見之判斷標準(參照同文)。 民事訴訟法第 467 條、第 468 條、最高法院 71 年台上字第 314 號民事判例、第 496 條第 1 項 第 1 款、最高法院 71 年台再字第 210 號民事判例參照。 -7-.

(18) 否認概括最高限額抵押權之依據15,且最高法院前開判例亦以「一定債之關係範 圍」作為保證債務範圍之限制,兩者所表彰之意涵相同,解釋上應同採否認概括 性擔保條款之見解,或者應基於最高限額抵押權與最高限額保證性質之相似性, 認為最高限額保證得援引該條規定之法理而類推適用,以否定概括最高限額保證 之效力。. 二、 未定期間與定有期間之最高限額保證 雖然最高法院 77 年台上字第 943 號民事判例已明白肯認最高限額保證契約 得由當事人決定是否約定一個特定期間,以作為保證債務所由生之時間範圍,因 而容認「定有期間之最高限額保證」與「未定期間之最高限額保證」兩種類型,. 政 治 大. 前者以期間之屆至,後者以任意終止權之行使,作為最高限額保證人所擔保之債. 立. 務在時間範圍上的界限。. ‧ 國. 學. 所稱「定有期間」或「未定期間」 ,並非指最高限額保證責任是否定有期間, 而係指就一定關係之特定債務是否加上期限之限制而言,故不問所謂定有期間或. ‧. 未定期間之最高限額保證契約,保證人所負之保證責任本身並無期限之問題,只 問該債務是否在期限內發生,與約定保證人僅於一定期間內為保證之定期保證. y. Nat. io. sit. (民法第 752 條)不同16,應嚴予區分。. n. al. er. 我國實務向來肯認未定期間之最高限額保證契約之效力17,亦以保證人得依. Ch. i Un. v. 民法第 754 條隨時行使任意終止權為由,而不認為此類最高限額保證有違反契約. engchi. 衡平原則而無效之疑義18。然而,未定期間之最高限額保證之保證人往往因不知 行使任意終止權而受累。至於為法人債務保證之董、監事等保證人常因以為其一 旦卸任,對主債務人嗣後所生之債務即不再負擔保證責任,不料多年以後卻仍遭 債權人訴追,因此常常成為訟爭之根源19,亦因而促成民法第 753 條之 1 的立法 20. ;以該等基於董、監事等職務關係而為法人債務保證者卸任該職務事實之發. 15. 本條立法理由參照。 林誠二,同註 2 書,頁 360~361。 例如:最高法院 101 年度台上字第 1387 號民事判決、91 年度台上字第 1999 號民事判決、91 年度台上字第 1039 號民事判決、86 年度台上字第 2691 號民事判決。 例如:最高法院 98 年度台上字第 1034 號民事判決、95 年度台上字第 87 號民事判決、93 年 度台上字第 1762 號民事判決、89 年度台上字第 2304 號民事判決。 例如:最高法院 79 年度台上字第 1808 號民事判決、77 年度台上字第 367 號民事判決、76 年 度台上字第 755 號民事判決。 立法院第 7 屆第 4 會期第 7 次會議議案關係文書,98 年 10 月 28 日印發,院總第 1150 號,委. 16 17. 18. 19. 20. -8-.

(19) 最高限額保證的意義與性質. 生,作為劃分其應擔保的主債務之基準,以解決此類職務保證人保證責任範圍不 明之紛爭21。 至於定有期間之最高限額保證,似已能適當保障保證人免於負擔過重之保證 責任。惟對照民法第 754 條第 1 項任意終止權的規定,定有期間之保證人不得隨 時終止保證契約,對於保證人免於負擔過重之保障是否已足,仍不無疑問,特別 是在期限過長之情形,尤為顯然。本文後續將有相關評論。. 三、 連帶最高限額保證 相對於我國民法典規定的一般保證,「連帶保證」雖非有名契約,但卻早已 廣為我國社會經濟活動所運用,甚至因為金融機構的過度運用而生民怨,遂引發. 政 治 大. 金融行政機關進行行政規制,進而促成銀行法第 12 條之 1 的增訂22,限制銀行. 立. 辦理自用住宅放款及消費性放款,不得要求借款人提供連帶保證人。. ‧ 國. 學. 一般以為,一般保證與連帶保證之差異在於保證之補充性,亦即,前者得向 債權人主張民法第 745 條之先訴抗辯權,後者則否23。其餘一般保證的從屬性、. ‧. 獨立性等,於連帶保證尚無不同。詳言之,一般保證人於債權人未就主債務人之. sit. y. Nat. 財產聲請強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償;而縱使債權人未先就主. io. er. 債務人之財產聲請強制執行,連帶保證人仍不得對於債權人拒絕清償,甚至不問 擔保物是否由主債務人提供,債權人未先實行擔保物權受清償前,仍得起訴請求. n. al. Ch. i Un. v. 連帶保證人負清償之責24。至於連帶保證是否屬我國民法規定的「連帶債務」?. engchi. 不僅實務見解不一,學者間亦有分歧,惟此爭點非本文要旨,爰不另論述25。. 21 22. 23. 24 25. 員提案第 9301 號,由賴士葆等 30 人提案。 民法第 753 條之 1 存在諸多適用上的難題,本文第五章有詳細論述。 銀行法第 12 條之 1 於民國 89 年之增訂理由為: 「為長期存在的銀行連帶保證人制度,嚴重違 反公平交易原則,侵犯消費者權益,破壞銀行風險管理及內部控管功能,扭曲金融市場應有 機制。」 最高法院 44 年台上字第 1182 號民事判例、45 年台上字第 1426 號民事判例、黃茂榮,保證, 植根雜誌,20 卷 8 期,2004 年 8 月,頁 30、林誠二,同註 2 書,頁 339。 最高法院 69 年台上字第 1924 號民事判例參照。 認為連帶保證屬連帶債務之一種者,例如最高法院 45 年台上字第 1426 號民事判例、55 年度 第 7 次民、刑庭總會會議決議(二) 、69 年台上字第 1924 號民事判例、88 年度台上字第 1815 號民事判決、93 年台上字第 1710 號民事裁定、98 年台上字第 2372 號民事判決、林誠二(參 見氏著,同註 2 書,頁 339)、邱聰智(參見氏著,同註 5 書,頁 601~602);反對者,例如最高 法院 69 年度台上字第 2485 號民事判決、76 年度台上字第 963 號民事判決、99 年度台抗字第 113 號民事裁定、楊淑文(參見氏著,同註 5 書,頁 37~39)。其中,楊淑文教授基於連帶保證 債務與主債務非處於同一階層債務,連帶保證人與主債務人非履行共同體,與連帶債務對債 -9-.

(20) 連帶保證進一步與最高限額保證相結合,形成所謂的「連帶最高限額保證」 26. ,亦普遍被我國金融實務所運用。連帶最高限額保證具有最高限額保證的所有. 特性,與擔保將來陸續發生之債務的功能,兩者之差異亦僅在於先訴抗辯權之有 無而已。. 第三節. 最高限額保證之性質. 一、 不要式及諾成契約 最高限額保證亦為保證契約之一種,祇需保證契約當事人(債權人與保證人) 意思表示一致,保證契約即為成立,且不以踐行一定法定方式(例如書面或公證). 政 治 大. 為必要(民法第 739 條參照),故屬無需一定方式即可成立之諾成、不要式契約。. 立. 倘當事人間另行約定最高限額保證契約必須以一定方式作成,自非不可,惟. ‧ 國. 學. 於當事人未踐行該約定方式時,推定最高限額保證契約不成立(民法第 166 條參 照),當事人如果能提出反證證明該約定方式僅係作為保全契約的證據方法,則. ‧. 最高限額保證契約仍為成立27。. Nat. er. io. sit. y. 二、 從契約. 最高限額保證與一般保證之目的皆係為擔保主契約之履行,兩者均以主債務. n. al. Ch. i Un. v. 存在為前提,故皆係從屬於主契約之從契約,亦可稱係從屬於主債務之從債務 28. engchi. 。惟由於一般保證係擔保自始即已特定之主債務,保證債務於一般保證契約成. 立同時即發生;而最高限額保證得擔保保證契約成立時已存在之特定主債務及將 來發生之主債務,故就已存在之主債務而言,保證債務於最高限額保證成立之際 同時發生(與一般保證相同外);就將來始發生之主債務而言,保證債務則於主債 務實際產生後始發生29。比較法上,中國大陸《擔保法》第 5 條第 1 項及第 14. 26 27 28 29. 權人所負債務為「同一給付」或「同一債務」不同;且因連帶保證仍具從屬性,債權人縱使 免除連帶保證債務,主債務人並不得援引民法第 276 條有關連帶債務免除所生免責抗辯,甚 至連帶保證人於向債權人清償後得依民法第 749 條向主債務人全額求償,兩者間並無各自分 擔部分,故亦無同法第 280 條及第 281 條規定適用餘地等理由,認為連帶保證並非連帶債務 之見解,殊值參考。 此名詞參見林誠二,同註 2 書,頁 365。 王澤鑑,債法原理(第一冊),自版,2001 年 3 月增訂版,頁 128~129。 杜怡靜,(黃立主編)民法債編各論(下),元照,2002 年 7 月初版,頁 582。 保證契約與保證債務之異同,本文第三章第四節有詳盡論述。 - 10 -.

(21) 最高限額保證的意義與性質. 條即明文規定「最高額保證」係從屬於主契約之從契約,可資參照。. 三、 單務及無償契約 最高限額保證與一般保證均係存在保證人與債權人間之契約。一般以為,保 證契約僅保證人對債權人負有擔保之責,僅於債務人不清償債務時,有代為履行 之義務,債權人對保證人並不負擔任何債務30,故屬單務契約。再者,最高限額 保證與一般保證之債權人均無給與保證人報酬作為對價,故屬無償契約。縱使主 債務人基於與保證人之間的委任關係而給與報酬,亦係保證契約以外之另一契 約,與保證契約無關,保證契約不因此而成為有償契約。. 四、 繼續性契約. 立. 政 治 大. 一般保證係擔保自始即已特定之主債務,故屬一時性契約;而由於最高限額. ‧ 國. 學. 保證亦得擔保將來陸續發生之主債務,故屬繼續性契約31 ,亦始有最高法院 77 年台上字第 943 號民事判例所稱之「終止」可言。. ‧. 五、 其他與一般保證相同之特性. sit. y. Nat. io. er. 保證之性質,於其成立、範圍、履行、移轉、消滅均從屬於主債務,此謂之 為保證之從屬性。由於最高限額保證亦為保證之一種,除成立上的從屬性、移轉. n. al. Ch. i Un. v. 上的從屬性與消滅上的從屬性較一般保證的要求寬鬆(本章第四節將有詳述). engchi. 外,其他諸如範圍上的從屬性與履行上的從屬性,以及補充性及獨立性等,與一 般保證均無不同。 範圍上的從屬性,例如保證債務之範圍,以主債務之限度為其範圍(民法第 740、741 條);履行上的從屬性,例如主債務人所有之抗辯,保證人得主張之, 縱使主債務人拋棄其抗辯,亦然(同法第 742 條)、保證人得以主債務人對於債權 人之債權,主張抵銷(同法第 742 條之 1)、主債務人就其債之發生原因之法律行 為有撤銷權者,保證人對於債權人,得拒絕清償(同法第 744 條)32;甚至保證債 30. 31 32. 係指債權人不負擔任何「主給付義務」而言,惟債權人仍須負擔保證契約之從給付義務或附 隨義務。有關契約之主給付義務、從給付義務與附隨義務,可參見王澤鑑,債之關係的結構 分析,載:民法學說與判例研究(第四冊),自版,1994 年 10 月版,頁 92~97。 吳啟賓,保證之特性與種類,法令月刊,40 卷 2 期,1989 年 2 月,頁 9。 黃茂榮,保證契約之成立上的獨立性與保證債務之履行上的從屬性及候補性,植根雜誌,21 - 11 -.

(22) 務之態樣,因法律規定而變更時,保證債務亦因其從屬性而隨之變更。例如主債 務因給付遲延或給付不能而依法變更為損害賠償請求權時,保證債務亦隨之變更 為損害賠償債務之保證是33。 補充性係指一權利之發生或行使以其他權利無法受償為前提。最高限額保證 係為擔保主債務之清償,故亦具有補充性,而得對債權人主張應儘先就主債務人 主張權利之先訴抗辯權(民法第 745 條)。惟由於補充性並非保證契約必要之本 質,於債權人之債權快速受償亦有不利,故得預先拋棄(同法第 746 條第 1 款)34, 且一經抛棄,即成為前述所謂連帶最高限額保證。 一般保證係債權人與保證人間之契約,故仍具有一定程度之獨立性,例如: 保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務,如知其情事而為保證者,其保證仍. 政 治 大. 為有效(民法第 743 條)、公司重整後債務之保證,保證人不得以主債務請求權消. 立. 滅為由,主張民法第 742 條第 1 項之抗辯權(公司法 311 條第 2 項)、債權人對於. ‧ 國. 學. 債務人之保證人所有之權利,不因破產法上和解之消滅而受影響(破產法第 38 條)35。最高限額保證之契約當事人與一般保證相同,且於進入前述公司重整或破. er. io. sit. y. 最高限額保證之特性. Nat. 第四節. ‧. 產程序後,均已因「確定」而與一般保證無異,故仍具有一般保證之獨立性。. 一、 擔保不特定債權 a. n. iv l C n hengchi U 最高限額保證,係擔保債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之「不 特定債務(權)」,與最高限額抵押權相仿。所謂不特定債務,參考學者就最高限 額抵押權不特定債務所設定義,係指所擔保之債務具有變動性、代替性,各債務 於最高限額保證成立時起至確定時止之期間內,因不斷發生或消滅而言,與一般 保證所擔保者乃特定之債務不同36。亦即最高法院 77 年台上字第 943 號民事判 例所言:「在該保證契約有效期間內,已發生約定範圍內之債務,縱因清償或其 他事由而減少或消滅,該保證契約依然有效,嗣後所生約定範圍內之債務,於不. 33 34 35 36. 卷 4 期,2005 年 4 月,頁 37、林誠二,同註 2 書,頁 280、287~288。 楊淑文,同註 5 書,頁 17~18。 楊淑文,同註 5 書,頁 7、21。 林誠二,同註 2 書,頁 282~285。 謝在全,同註 1 書,頁 2~3。 - 12 -.

(23) 最高限額保證的意義與性質. 逾最高限額者,債權人仍得請求保證人履行保證責任。」再者,該不特定債務無 須為現實的發生,以已有發生之基礎,而將來可發生者為已足,是將來可發生之 債務,亦可作為保證之主債務,此與保證債務之從屬性原則尚屬無違,為實務所 承認37。. 二、 以「確定」為結算方法 由於最高限額保證係擔保不斷發生與不斷消滅之不特定債務,則究竟保證人 應負保證責任之債務為何、其數額多寡,均須經過結算始得確定。經由此項結算, 一方面終結最高限額保證之不穩定法律狀態,另一方面債權人始得根據結算結果 向保證人追償,保證人亦始得據以擬定防禦方法(例如擔保債權金額已逾最高限. 政 治 大 國擔保法》若干問題的解釋(2000 年 12 月 8 日法釋〔2000〕44 號)第 23 條 立. 額之抗辯)。比較法上,中華人民共和國最高人民法院關於適用《中華人民共和 38. ,亦. ‧ 國. 學. 明定保證人係就最高額保證合同的不特定債權確定後的債權餘額承擔保證責 任,可資參照。. ‧. 易言之,最高限額保證所擔保債權之確定,非但係最高限額保證必經的結算 過程,同時也是對於債務人、保證人減輕風險,避免無謂損失之必要設計與規範. y er. io. sit. 。. Nat. 39. 三、 從屬性之緩和 a. n. iv l C n hengchi U 一般保證之成立,以主債務之有效存在為前提,若無有效之主債務存在,除 法律有特別規定外(如民法第 743 條)外,保證契約原則上亦屬無效;一般保證亦 隨同主債權之讓與而移轉(民法第 295 條第 1 項),或隨主債務因清償等債之消滅 原因而消滅、隨主契約因解除、撤銷等原因而消滅,是為一般保證在成立上、移. 37 38. 39. 最高法院 79 年度台上字第 505 號民事判決參照。 本條原文為: 「最高額保證合同的不特定債權確定後,保證人應當對在最高債權額限度內就一 定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任。」有學者進一步指出,最高額保證的決算期是指 保證人與債權人約定的被保證債務發生的期間。最高額保證的保證範圍以決算期確定,在決 算期內發生的債務,其餘額為最高額保證的保證範圍,最高額保證人以約定的最高額為限, 承擔對債務餘額的清償責任。參見王水雲,最高額保證研究,重慶大學學報(社會科學版),2004 年 10 卷 6 期,頁 141。 參考朱柏松教授對最高限額抵押權確定功能之評論。參見朱柏松,論最高限額抵押權之確定, 同註 7 書,頁 329~330。 - 13 -.

(24) 轉上與消滅上的從屬性40。其他如保證債務負擔之從屬性(民法第 741 條)、保證 人得主張主債務人所有之抗辯(民法第 742 條)、抵銷權(民法第 742 條之 1)等,亦 為一般保證從屬性的表現,已如前述。 最高限額保證,基於其擔保不特定債務的本質,其成立上與移轉上的從屬性 與一般保證並不相同。有學者參考最高限額抵押權明文化之前,實務對最高限額 抵押權從屬性之見解認為,最高限額保證所從屬者,並非一確定之主債務,而係 債權人與主債務人間之「基礎關係」或謂「一定債之關係」41。從而,最高限額 保證契約即係民法第 295 條第 1 項但書所稱讓與債權之擔保中「與讓與人有不可 分離之關係」,故不隨同已發生特定債權移轉於受讓人。準此,於最高限額保證 未確定前,如擬讓與最高限額保證,僅得與其擔保債權所由生之基礎法律關係一. 政 治 大. 併為之,否則不生讓與最高限額保證契約之效力。. 立. 惟自從民法第 881 條之 8 明文規定最高限額抵押權於確定前,得全部或一部. ‧ 國. 學. 讓與他人之後,即已明確否定了最高限額抵押權於確定前係從屬於基本契約或一 定範圍之法律關係之說42。權威學者並認為,最高限額抵押權於確定前,其成立. ‧. 上、移轉上、與消滅上之從屬性均未顯現,須推移至確定後、權利實現時始從屬 於已存在之特定債權。亦即最高限額抵押權成立之從屬性係指抵押權實行時,抵. y. Nat. sit. 押權須有擔保債權存在,故係將其成立之從屬性及權利實現之從屬性合而為一予. er. io. 以觀察,是為從屬性之最大緩和化43。準此,前開參採最高限額抵押權從屬性舊. al. n. iv n C hengchi U 證之從屬性,似宜比照最高限額抵押權從屬性之法理,而認為其成立上、移轉上、 說而推論最高限額保證從屬性之說,已失所附麗。從而,本文以為,最高限額保. 與消滅上之從屬性均待確定後,始從屬於已存在之特定債權。. 四、 最高限額概念之明確化 在我國民法第 881 條之 2 明定最高限額抵押權係採「債權最高限額」之前, 實務上最高法院 75 年度第 10 次民事庭會議決議及 75 年度第 22 次民事庭會議決 議即以土地登記具有公信力,為免信賴登記之第三人蒙受不測之損害,以保護交 40 41 42. 43. 林誠二,同註 2 書,頁 268、280~281、362~363。 林誠二,同註 2 文,頁 93~94。 從我國民法第 881 條之 1 規定最高限額抵押權所擔保之債權得基於票據所生之權利觀之,即 不以須有直接之法律關係為必要,例如債務人簽發或背書之票據輾轉流通,而由抵押權人取 得即是。參見謝在全,同註 1 書,頁 12 註 12。 謝在全,同註 1 書,頁 6~8。 - 14 -.

(25) 最高限額保證的意義與性質. 易安全為由,確立「債權最高限額」原則。亦即利息、遲延利息、違約金連同本 金合併計算,如超過該限額者,其超過部分,即無優先受償之權。從而,實務運 作上,債權人為確保本金以外之債權得受到最高限額抵押權所擔保,通常會以約 定債權原本金額加計二成為最高限額,以設定最高限額抵押權。 與最高限額抵押權性質相似之最高限額保證,究應採「債權最高限額」或「本 金最高限額」,不無疑問。依筆者於金融界任職近二十年的經驗,實務運作上, 金融機構與保證人所訂立之最高限額保證契約,大抵約定為「保證人……以本金 ○○○為限額,暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償、其他有關費用及其他 從屬於主債務之負擔,願負連帶清償責任。」該限額即以約定之主債權原本金額 填列,尚未見類似最高限額抵押權以約定債權原本金額加計二成作為最高限額. 政 治 大. 者,且遍查各級法院判決,均未見訴訟當事人有就此爭點為爭執者。. 立. 比較法上,日本民法第 465 條之 2,明定保證人就主債務之原本及其利息、. ‧ 國. 學. 違約金、損害賠償、其他從屬債務以及就保證債務約定之違約金、損害賠償額等, 以其相關全部之最高額度為限,負有履行之責,且該最高額度未經書面約定者,. ‧. 最高限額保證不生效力44。可知日本立法例係採「債權最高限額」之說。. sit. y. Nat. 本文以為,最高限額保證雖無如最高限額抵押權有所謂登記的公信力與交易 安全等問題,惟「最高限額」之用詞,基於一般人之通常理解,應係全部保證責. io. n. al. er. 任之上限45 。如定型化契約封面載明「最高限額保證」,但條款載明「保證人應. Ch. i Un. v. 負擔最高限額本金以外之利息、違約金」,似已構成逾越相對人預期而無效之異. engchi. 常條款46。從而,不論就保證人訂約自由之保護或比較法而論,最高限額保證之 最高限額,解釋上以採「債權最高限額」為當,且與最高限額抵押權為同一解釋, 亦得以避免同一名詞卻有兩種解釋之分歧,造成一般民眾混淆而難以適用。. 44 45. 46. 渠濤,最新日本民法(簡體書),法律出版社(中國),2006 年 2 月初版,頁 103。 相同見解:詹森林教授認為: 「主債務人未清償該特定債務時,保證人或抵押物固然應該代為 清償,但僅在約定之最高限額內;逾此限額者,保證人或抵押物即無須負責。」參見氏著, 同註 2 文,頁 143~144;陳家暄,同註 3 文,頁 177~178。 參見楊淑文,同註 2 前文,頁 236~237。 - 15 -.

(26) 第五節. 最高限額保證之確定與民法第七五三條之一的適用關係. 一、 確定之效力 最高限額保證所擔保債權額之確定,參照最高限額抵押權確定之意義47,係 指最高限額保證契約所擔保之一定債之關係範圍內之不特定債權,因「某一事由」 之發生,歸於具體特定而言。此時,最高限額保證擔保之債務由不特定轉變為特 定,最高限額保證在性質與功能上乃發生變更。詳言之,於確定事由發生後,最 高限額保證已變成為僅就確定時存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後 所生之利息、遲延利息、違約金等債權,於最高限額內予以擔保之保證。. 政 治 大 人雙方協商終止最高額保證合同,或最高額保證期間因約定的存續期間屆滿而確 立 比較法上,中國學者有認為,《擔保法》所定「最高額保證」不論是經當事. ‧ 國. 學. 定,均於最高限額內使最高額保證變為一般保證48。. 我國民法第 753 條之 1 規定:「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之. ‧. 人而為該法人擔任保證人者,僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」其任. sit. y. Nat. 職期間「屆滿」或「卸任」事實,正是前述「某一事由」之具體規定。. n. al. er. io. 二、 民法第七五三條之一的立法過程與問題意識. Ch. (一) 立法背景與立法目的. engchi. i Un. v. 現行民法第 753 條之 1(以下簡稱本條規定)原提案條文為:「因擔任公司董 事、監察人或因其他職務關係而無償為該公司擔任保證人,於其任期屆滿或離職 後三年內,債權人未向該公司為審判上之請求者,保證人免其責任。」旨在就已 卸任之企業董、監事等之連帶保證人,明文規定其保證責任之解除條件49,以保 障不知法律而未能行使權利(本文按:應係指民法第 753 及 754 條)之非主動者之 47. 48. 49. 最高限額抵押權之確定,指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權,因一定事由之 發生,歸於具體特定而言。詳言之,於確定事由發生後,最高限額抵押權已變成為僅就確定 時存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金等債權, 於最高限額內予以擔保之抵押權。參見謝在全,同註 1 書,頁 82~83。 王水雲,同註 38 文,頁 142;孫鵬,擔保法精要與依據指引(簡體書),北大,2011 年 1 月 2 版,頁 133。 立法院第 7 屆第 4 會期第 7 次會議議案關係文書,98 年 10 月 28 日印發,院總第 1150 號,委 員提案第 9301 號,由賴士葆等 30 人提案,最初提案時列為第 753 條之 2。 - 16 -.

(27) 最高限額保證的意義與性質. 權利50。 就前述立委提案,法務部以董監改選後保證責任是否消滅,應視當事人真意 而定,倘係以董、監事或其他重要職務關係而為保證者,當該身分或職務有所變 動時,即應免除其保證責任51、現行民法第 753 條及第 754 條已足以保障離職董、 監事之權益等兩項理由,建議不予增訂。嗣後在委員會審查中經過協商,爰將提 案條文修正為:「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任 保證人者,僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」即現行條文,其已與原 提案條文大相逕庭。惟因協商過程及修正理由未揭諸立法院公報,致無從獲知條 文形成之緣由52。 本條規定於民國 99 年 5 月 26 日正式公布施行,其立法理由謂:「明訂法人. 政 治 大. 擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人,如已卸任,則其保證人之身分. 立. 與義務自應隨之終止。」僅係重複法條文義,仍無從窺知實質立法意旨。. ‧ 國. 學. 法務部於本條規定施行前發布之新聞稿就立法理由則有較為詳細之說明: 「民間交易實務上,公司等法人向銀行借款時,銀行多要求法人之董事、監事或. ‧. 經理人擔任保證人,以強化其借款債權之確保。董事、監事或經理人卸職後,雖. sit. y. Nat. 可依現行民法第 753 條或第 754 條規定主張免責或終止保證契約。惟因多數董監. io. er. 事或經理人不知自身之權利,致其是否仍須就離職後法人與銀行等債權人間新發 生之債務負保證責任,不無爭議而遭纏訟。此等保證契約既係因保證人本於職務. n. al. Ch. i Un. v. 而為之保證,於卸職後仍須負保證責任,實屬不公平之現象。本次修法爰參考最. engchi. 高法院 77 年度台上字第 367 號民事判決及 79 年度台上字第 1808 號等判決意旨, 增訂民法第 753 條之 1 規定,明定『因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之 人而為該法人擔任保證人者,僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。』使保 證人僅就其於法人任職期間,該法人對債權人應負之債務承擔保證責任,始屬事 50. 51. 52. 提案立委賴士葆於司法及法治委員會之發言: 「……本席的一位學生到某企業擔任總經理,年 薪一百多萬元,但因擔任連帶保證人,要負起 10 億元的債務,結果他哭到要自殺。法務部偉 大的長官寫出的理由是:他們可以解除保證。問題在於沒有人知道,有幾人懂得法律?…… 不知有多少人因為不懂得法律而背負一身債務,導致一輩子都還不起。……我們為何不能多 幫他們一點,修正法律條文,讓非主動者的權利受到保障……」參見立法院公報,98 卷 72 期,頁 66~67。 法務部此所謂「免除」 ,應係「終止」之誤。蓋即使係基於董、監事等職務關係而為保證,於 卸任後,除業經債權人明示或默示同意(例如債權人與新任董監事另外成立最高限額保證契約) 免除就卸任前法人所生之未償債務之保證責任外,否則對於該未償債務仍不得免責,而僅能 就卸任後始新生債務不負保證責任而已,故應為「終止」 。 立法院公報,99 卷 33 期,頁 71~72、245。 - 17 -.

(28) 理之平。」53。 歸納前開法務部立法說明,本條規定係為解決長久以來「董監事連保」在實 務上所造成的爭議,包括最高限額保證契約當事人之真意是否僅就擔任董、監事 期間所成立之債務為保證,以及保證人未明示終止保證契約,致長期背負保證責 任等,遂於原本民法第 754 條任意終止保證契約規定外,再增設本條「法定終止」 事由,亦即成為我國最高限額保證尚未明文化之前,唯一的法定確定事由。 (二) 問題所在 從前揭立法說明所參考之最高法院兩則判決,可知兩案事實皆為債權人另與 新任董、監事訂立最高限額保證書,因而存在新、舊兩份以上保證書,並且以保. 政 治 大 之探求結果為其判決基礎,並非有意對於董、監事等職務保證類型,建立董、監 立. 證契約當事人之合意是否基於保證人的董、監事身分而為,亦即以「當事人真意」. ‧ 國. 學. 事一旦卸任,最高限額保證契約隨即終止之純粹客觀的操作標準,故仍未逸脫契 約行為重視當事人意思之本質。. ‧. 相反地,本條規定則係以保證人「卸任」特定職務之身分要件具備時,即發. y. Nat. 生最高限額保證確定之法效,實已跳脫當事人意思,擬制繼續性契約在當事人間. sit. 之效力。倘類此由於保證人不知法律而未能行使終止權,致其終身背負保證責任. n. al. er. io. 之情形層出不窮,為符公平正義理念,非不得以立法手段介入干預契約之效力。. Ch. i Un. v. 董監事連保所生問題雖多源自最高限額保證契約,而最高限額保證契約又多. engchi. 以定型化契約條款呈現,惟本文限於篇幅及有限學養,擬將探討範圍聚焦在本條 立法過程中立法者關注的「如何強制終止董監事等保證人之保證責任」,亦可謂 係對最高限額保證契約之「法定終止事由」在適用上問題的探討。. 53. 法 務 部 新 聞 稿 , 發 稿 日 期 : 99 年 5 月 7 日 , 來 源 網 址 : http://www.moj.gov.tw/public/data/05718144984.pdf,最後瀏覽日期 101/12/9。 - 18 -.

(29) 最高限額保證之確定事由. 第三章 最高限額保證之確定事由 最高限額保證之「確定」事由,即為使最高限額保證所擔保之債務由不特定 變為特定之原因。以下將就我國民法既有規定或者其所蘊含之法理,並參考日本 民法就最高限額保證之規定,以及基於最高限額保證與最高限額抵押權性質之相 似性,參照我國民法關於最高限額抵押權之確定事由中性質相容之規範,說明關 於「確定」之相關事項54。. 第一節. 行使任意終止權與存續期間屆至. 一、 行使任意終止權. 立. (一) 效力. 政 治 大. ‧ 國. 學. 民法第 754 條規定:「就連續發生之債務為保證而未定有期間者,保證人得 隨時通知債權人終止保證契約。(第 1 項)前項情形,保證人對於通知到達債權人. ‧. 後所發生主債務人之債務,不負保證責任。(第 2 項)」本條係為保證人就連續發. sit. y. Nat. 生之債務為保證,難以估定其保證責任之確定範圍,保證人所負責任奇重,為使. io. er. 保證人不致永負無限責任,以維護保證人利益而設。再者,債權人對於通知後所 生的債權可以停止給付,亦無損債權人之利益,爰賦予保證人任意終止權。最高. n. al. Ch. i Un. v. 限額保證契約所保證者,即係「一定債之關係範圍內之不特定債務」,故其性質. engchi. 上與民法第 754 條所稱之「連續發生之債務」相符,自有本條規定之適用或類推 適用55。 從本條第 2 項「保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務,不負 保證責任」之效力可知,最高限額保證契約一經終止,契約關係隨之消滅,倘終 止時無擔保債權存在,保證人之保證責任消滅;倘有擔保債權存在,則於最高限 額內,將使最高限額保證由擔保不特定債權轉變為擔保該已發生之債權,且因其. 54. 55. 基於最高限額保證與最高限額抵押權性質之相似性而參採我國民法關於最高限額抵押權之確 定事由。林誠二教授同意此原則,參見氏著,同註 2 書,頁 361。學位論文方面則有,張進鈺, 同註 3 文,頁 54~55。 林誠二及邱聰智教授認為係直接適用(參見林誠二,同註 2 書,頁 364、邱聰智,同註 5 書, 頁 589~590、592~593),惟陳聰富教授則認為應為類推適用(參見氏著,同註 7 文,頁 11)。 - 19 -.

(30) 所擔保之債權歸於特定,故屬確定事由。 此項終止權之行使,需保證人向債權人通知,並須以意思表示為之,不得僅 以登報公告代替56,且於通知到達債權人後,對最高限額保證產生截斷效力,其 所擔保之債權即告確定。 (二) 性質 實務有認為,定型化保證契約約定保證人拋棄保證人之權利及限制其自行退 保之條款,該條款因顯失公平而無效57。惟即使在非定型化契約條款,本條保證 人之任意終止權,亦不得在簽訂保證契約時令保證人「預先」拋棄(民法第 739 條之 1)。至於在保證契約簽訂後,保證人始為拋棄之意思表示是否適法?本文以. 政 治 大 任意終止權之規定,係屬強制規定,凡有拋棄或不行使之特約,均為無效,預先 立 為,參酌學者就同法第 881 條之 5 有關原債權確定請求權之見解58,應認為本條. ‧ 國. 學. 與否在所不問,方能使保證人免受最高限額保證之長期負擔,以保障保證人權 利。再者,本條規定「保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務,不. sit. y. Nat. (三) 行使之要件. ‧. 負保證責任」,無待債權人之同意,故屬形成權。. io. er. 1. 主債務所由生之法律關係不以未定期間者為限. al. n. iv n C hengchi U 續期間),即其主債務亦需限於未定有期限而連續發生之債務。詳言之,除最高 學說上有認為,保證人任意終止權之取得,不僅須保證未定有保證期間(存. 限額保證須未定有期間外,債權人與主債務人之間連續債務所由生之法律關係亦 必須未定有一定期間59。此項見解應值商榷。. 蓋目前實務上就連續債務之保證主要以最高限額保證呈現,最高限額保證所 擔保者,係債權人與主債務人間所生「一定債之關係範圍內之不特定債務」60, 其重點應在足以突顯與一般保證所擔保者不同之「不特定債務」,至於「一定債. 56 57 58. 59 60. 最高法院 29 年上字第 430 號民事判例、64 年台上字第 2294 號民事判例參照。 最高法院 91 年度台上字第 1999 號民事判決參照。 最高限額抵押權未約定確定期日者,將使抵押人受到長期負擔,對抵押人甚為不利,故本條 確定請求權之規定應屬強制規定,拋棄或不行使之特約均屬無效。參照謝在全,同註 1 書, 頁 41。 邱聰智,同註 5 書,頁 590;林誠二,同註 2 書,頁 324~325。 最高法院 77 年台上字第 943 號民事判例參照。 - 20 -.

(31) 最高限額保證之確定事由. 之關係」乃獨立於最高限額保證契約以外之契約,該契約是否定有期間,應不影 響最高限額保證契約屬於未定期限之繼續性契約,而得由當事人任意終止之原 則。況且依條文文義,所稱「未定有期間」係指保證契約本身而言(本條立法理 由參照)61,連續債務所由生之法律關係是否定有期間,並非所問。其次,參酌民 法第 881 條之 1 有關最高限額抵押權規定之立法理由,其以「買賣」與「侵權行 為」作為「一定法律關係」之例示,而該兩種債之發生原因類型可能定有期間, 亦可能未定有期間,並未另外強調該一定法律關係必以未設有一定期間者為限, 祇需未約定擔保原債權之確定期日,抵押人均可行使原債權確定請求權,以終止 最高限額抵押權之效力(第 881 條之 5 第 1 項),與之性質與功能相當之最高限額 保證,應為相同解釋。易言之,連續債務所由生之「一定債之關係」是否設有期. 政 治 大. 間,應非所問。否則,金融機構與保證人簽訂之最高限額保證,皆將因為金融機 構與主債務人間之消費借貸關係的預約恆有一定期間之約定,而令保證人無從行. 立. 使任意終止權,此不利保證人之結果應非吾人所樂見。. ‧ 國. 學. 2. 限定保證契約須未定期間要件之檢討. ‧. 自本條第 1 項規定之反面解釋觀之,如係定有期間之最高限額保證,保證人 不得行使任意終止權。惟有學者認為,「在保證人與債權人間,從保證係單純利. y. Nat. sit. 益債權人之契約觀之,應容許保證人得隨時終止最高限額保證契約,通知債權人. al. er. io. 停止繼續對於債務人融資,方與民法在贈與、使用借貸、消費借貸等無償契約所. n. 示之一貫的規範立場相符」62。. Ch. engchi. i Un. v. 前開見解固非無見,惟本文以為,本條規範意旨一方面為避免未定期間之最 高限額保證之保證人就連續發生之債務負保證責任,而有責任過重之虞,故賦予 保證人終止權;另一方面以終止之意思表示到達債權人之時,作為免負保證責任 之基準點,使債權人亦得據以停止債權關係的發生,以免善意債權人受不測之 害,故仍應以「保證人有責任過重之虞」且「債權人得及時停止債權關係的發生」 為要件,始容許定有期間之最高限額保證人得隨時行使任意終止權,以免過度背 離契約嚴守原則。再者,若採總體類推之方法,可從我國民法有關僱傭(第 489 條第 1 項)、委任(第 549 條第 1 項)、寄託(第 598 第 2 項)及合夥(第 686 第 3 項). 61. 62. 中華人民共和國《擔保法》第 27 條亦為相同規定: 「保證人依照本法第 14 條規定就連續發生 的債權作保證,未約定保證期間的,保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同,但保證 人對於通知到債權人前所發生的債權,承擔保證責任。」 黃茂榮,同註 23 文,頁 5 註 13。 - 21 -.

參考文獻

相關文件

(六) 錄取分發任用後如發現有教育人員任用條例第 31 條、33 條或教師法第 14 條第 1 項各款之情事者,依有關法令規定處理。. (七)

③法令宣導:須至少包含「就業服務法」第 5 條、第 54 條、第 55 條、第 57 條及第 73 條 等 5 項規定;動物保護法第 6 條、第 12 條、. 第

(五) 錄取分發任用後如發現有教育人員任用條例第 31 條、33 條或教師法第 14 條第 1 項各款之情事者,依有關法令規定處理。. (六)

(五) 錄取分發任用後如發現有教育人員任用條例第 31 條、33 條或教師法第 14 條第 1 項各款之情事者,依有關法令規定處理。. (六)

(五) 錄取分發任用後如發現有教育人員任用條例第 31 條、33 條或教師法第 14 條第 1 項各款之情事者,依有關法令規定處理。. (六)

(五) 錄取分發任用後如發現有教育人員任用條例第 31 條、33 條或教師法第 14 條第 1 項各款之情事者,依有關法令規定處理。. (六)

二、 私立大專校院及所屬單位,老人福利法第 36 條第 2 項、身心障礙者權 益保障法第 63 條第 2

1.有採購法第 50 條第 1 項第 3 款至第 5 款、第 7 款情形之一,依同條 第 2 項前段得追償損失者,與追償金額相等之保證金。. 2.違反採購法第