第三章 我國毒品犯罪現況及施用毒品除罪化的考量
3.2 施用毒品除罪化與否的考量
面對上述監獄超額收容及施用毒品犯再犯率高居不下的現況，其實我們可以有以下 幾種考量：一是將施用毒品除罪化由醫療機構接手，便不會有監獄超額收容與再犯施用 毒品罪之問題；二是採取嚴刑峻罰的方式將施用毒品犯的刑度增加，以減少再犯率；三 是以治療為中心，對於施用毒品者依其犯罪情況及個人意願而採取隔離或社區治療的方 式取代一般監禁。
如採取第二或第三種看法，係國家對於人民自由的限制，所以國家管制人民施用毒 品的行為必須符合刑法上的法益保護及憲法上的基本權利保障的前提下，才具有正當化 基礎，目前學說對於施用毒品行為是否應入罪化以及除罪化之爭論，主要的爭點在於保 護法益的問題及憲法基本權利保障問題。58
55 自由電子報，社會新聞版，2008 年 11 月 06 日，http://n.yam.com/tlt/society/200811/20081106189377.html(最 後點閱時間：2009.3.29)。
56 TVBS-N 新聞，社會新聞版，2007 年 9 月 05 日，
http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=blue20070905084047(最後點閱時間：2009.3.29)。
57 所謂財產犯罪係指竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪；而其他是指前兩類以外之新聞內容。
58 王皇玉，刑罰與社會規訓-臺灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變，頁 125(2009)。
本研究認為現行國家管制施用毒品行為，符刑法法益保護原則，因此國家有介入管 制的基礎，然而現行制度仍有不符比例原則的情況，若不行修正可能有違憲的可能，相 關的分析如下：
(1) 由刑法保護法益的角度觀察
法益是指社會共同生活中，無論是個人或是團體、社會、政府或國家均存有其生活 利益，例如：個人的生命、身體的健康與行動的自由、個人或公司的財產、社會的安寧、
政府或國家存立安全等等，凡是以法律手段而加以保護的生活利益，即稱為法益，刑法 的功能即在於保護法益，所以刑法亦稱為法益保護法，對於保護法益的分類雖有二分 說、三分說及四分說等分類，但我國目前以三分說為多數見解所採，本研究亦從之，依 三分說的分類可將法益保護類型分為個人法益、社會法益及國家法益三類。59
施用毒品行為是屬於自我決定權的範疇，依康德提出的自律原則認為：國家社會中 的個人間的自主權遵循一項普遍的法則共同存在，因此只要是不影響到他人自主權的行 使的前提下，個人的自主權受到絕對保護跟尊重，國家不得任意侵入。因而發展出刑法 上的自傷不罰原則，意指刑法的規範僅保障法益不被他人非法的侵害，而不包含自我侵 害，所以自傷、自殺等侵害個人法益的行為於我國並未處罰。60將自傷不罰原則適用到 施用毒品行為的情況而言，由於施用毒品行為會傷害施用者的生理及心理健康與自傷、
自殺行為無異，應可以歸結成自傷的範疇，然而這類侵害自我權利的行為，國家在以下 兩種情形仍有可能有介入管制的基礎：
第一種情形是在人民無完全行為能力時，由於對於個人自主權的尊重須以該個人具 完全自由的意志為前提，所以如果是未成年人或是未具有完全的行為能力者(例如禁治 產人或是精神病患)對於其傷害自我身體的行為，國家基於保護的目的介入即有正當的 基礎，例如菸害防制條例及兒童及少年福利法對於青少年抽菸及喝酒須送相關輔導教 育、精神衛生法對於情況危及的病人得強制治療的規定皆是；第二種情形則是在於該自 傷行為具侵害他人法益的性質。
59 林山田，刑法通論上冊(增修九版)，頁 50(2005)。
60 王皇玉，前揭註58，頁 128。
針對第一種情形，國家是否有介入的基礎情況而定，如依照施用時間長短分類，將 施用毒品者略區分成零星施用及長期施用兩群，短期或零星的施用毒品，由於人體內存 有分解毒品分子的相關酵素，因此待藥效過後，並不會對於人體產生不利影響。然而在 長期施用(通常為毒品依賴者)的情況下，因體內酵素代謝不及而使生理上的機能造成嚴 重影響，且僅有特定的毒品(如中樞神經興奮劑：古柯鹼及安非他命)，會對於人類的認 知能力產生永久性的損傷，而會產生幻覺、幻聽等類精神病的症狀，會影響自主意志的 行使，因此本研究認為國家對於此特定的毒品依賴者可能有介入保護的基礎，但需提出 其他的醫學證據證明，對於其他毒品依賴者或是網路成癮者、暴食症者等由於僅是對於 生理健康的傷害，個人尚具有完整的自主意志，所以國家就欠缺行為能力此點而言並無 介入保護的基礎。61
就第二種情形而言，自傷行為如造成社會法益、國家法益的侵害，國家仍有管制基 礎，學者稱此類侵害為違反「對他人義務」之自傷行為。62施用毒品行為所侵害的法益 依我國刑法編列的章節而言，施用毒品罪屬於侵害社會法益之罪章，且依司法院大法官 會議解釋文第五百四十四號解釋理由書中提及：「施用毒品，或得視為自傷行為，然其 影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，
禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負 擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。」
可知管制施用毒品行為有保護社會國家法益的意涵，法益的實質內容包含失去正常生活 及工作能力與其他犯罪相結合兩部份。
然而本研究認為採用失去正常生活及工作能力做為社會法益的侵害，相當不當。之 所以採用失去正常生活及工作能力作為社會法益遭受侵害的原因在於認為社會係由許 多個人所組成，個人有義務為社會提供生產力以維護社會的存續，而生產力來自於不特 定多數人的健康，因此以生產力的下降作為社會法益侵害的指標。但如僅關注於生產力 的減弱則幾乎所有自傷行為的類型皆會導致生產力的下降，例如暴飲暴食、網路成癮等
61 李志恆等，物質濫用之防制、危害、戒治，頁239,255(2003)。
62 參見王皇玉，前揭註58，頁 140。
都會有所影響，以生產力下降作為社會法益的侵害，似乎有所論理不足，國家必須提出 更多的佐證認為施用毒品行為會較其他種自傷行為生產力下降的程度嚴重，可能才有正 當介入的基礎。
此外，如解釋文中所指的失去正常生活及工作能力係是指短期立即生產力而言，因 國家認為施用毒品會對於短期立即性的生產力造成影響，所以我國依此作為對自傷行為 的分類基準，因而施用毒品行為以刑法規範；施用煙品、酒品以稅法或是行政罰方式處 理；一般暴飲暴食及其他成癮態樣則回歸社會道德的拘束，依照行為對於個人健康耗損 的強弱，而將施用毒品、施用菸酒及暴飲暴食有效區分。然而，就算採取立即性生產力 下降的觀點，自殘重傷的嚴重情形及立即性仍舊較施用毒品為高，但卻無相對應的規範 並不合理，因此本研究認為依目前的資料來看以生產力的下降作為「對他人義務」的違 反，證據尚不充分。
因此國家介入施用毒品行為的管制的唯一可能僅剩下，施用毒品行為與其他犯罪的 相關聯連性，學者有認為我國實務將施用毒品與犯罪淵藪及擾亂治安畫上等號，僅是建 立在假設之上，屬於一種偶然而非必然的現象。63然而不論國內或國外的相關實証研究 皆指出施用毒品以及犯罪之關係相當密切，目前對於施用毒品與犯罪間的因果關係有主 要有下列四種假設：
第一種假設是在 1960 年代由 Tappan 提出，其認為：「社會及經濟階層較低的人染 上毒癮，是主要的犯罪根源，因為非法的麻藥價格昂貴，施用毒品者只能靠犯罪來買毒 品以滿足每天的需求」，這樣的論證可以在1991 年美國國家藥物濫用協會(National Institute of Drug Abuse, NIDA)對於一項全國家庭施用毒品情況的調查可以發現，施用毒 品與犯罪行為(尤其是暴力行為間)有所關聯，受訪的酗酒者中，不施用任何毒品者，約 有5%的人曾在受訪前一年涉及暴力或財產犯罪，而施用毒品(大麻或是古柯鹼)者，則有 25%的人涉及暴力或財產犯罪，即施用毒品導致犯罪64；
第二種假設，係由 Goldman 所提出，其認為：「為了找出施用毒品與犯罪的關係，
63 參見王皇玉，前揭註58，頁 142-143。
64 劉勤章，毒品與犯罪關聯性之探討，中央大學警察學報第三十九期，頁278-279(2002.04)。
可以從次文化的連結著手。」所謂次文化是指各個社會團體都有自己的想法與行為模 式，所以犯罪的次文化是指犯罪團體所擁有的思考方式或行為模式，犯罪人係因一開始 於社會競爭中失敗，未能取得理想的職業而落入低社會階層文化社會化，又因掌控這社 會的中產階級對於低社會階層的歧視，導致「地位的挫折」，而產生的一種反社會想法。
65犯罪次文化的特徵包括了犯罪組織、身分認知及施用毒品的活動，施用毒品者無可避 免的有極高機率捲入犯罪的浪潮當中，透過犯罪的組織接觸毒品，所以會因為犯罪而導 致施用毒品，相關的實證資料亦顯示海洛因濫用者第一次施用毒品前已有犯罪之記錄66； 第三種假設是由 Goldstein 所提出施用毒品與犯罪互為因果的循環模式認為：「由於 透過不同的實證研究觀察到經常性的施用毒品會高度影響犯罪程度，例如施用毒品的程 度越高，則犯罪率越高、施用毒品會促進財產犯罪而影響比促進暴力犯罪顯著、施用毒
65犯罪次文化的特徵包括了犯罪組織、身分認知及施用毒品的活動，施用毒品者無可避 免的有極高機率捲入犯罪的浪潮當中，透過犯罪的組織接觸毒品，所以會因為犯罪而導 致施用毒品，相關的實證資料亦顯示海洛因濫用者第一次施用毒品前已有犯罪之記錄66； 第三種假設是由 Goldstein 所提出施用毒品與犯罪互為因果的循環模式認為：「由於 透過不同的實證研究觀察到經常性的施用毒品會高度影響犯罪程度，例如施用毒品的程 度越高，則犯罪率越高、施用毒品會促進財產犯罪而影響比促進暴力犯罪顯著、施用毒