第四章 治療性司法、修復性司法及問題解決法院
4.1 由刑罰本質的演變看待毒品行為的管制
刑罰乃是一種法律制裁的手段，作為犯罪行為的主要效果，何種行為會被歸類成為 犯罪，是導因於社會共同需要而由立法者或掌權者所制定，因而刑法上的犯罪意義，乃 決定於社會共同習慣及一時一地的相對性定義。108然而，刑罰的歷史並非從實體法出現 之後才開始，人類自有歷史紀錄以來，刑罰即以各種形式存在於人類生活當中，例如聖 經中對於不貞之人丟擲石頭、對於竊盜者施以遊街示眾的懲罰、對於精神病人及巫師施 以驅魔術的治療或是流放孤島、對於毀損名譽之人採取「洗門風」制度則是作為回復皆 是屬於刑罰的變形，可知在實體法尚未出現之前，各種刑罰已經藉由民間的鄰里、宗親 等群體，以家審、公審的方式加以執行，深入分析各種刑罰的性質可以發現，在早期社 會的刑罰制度帶有報應(砸石頭)、嚇阻(遊街示眾)、矯治(驅魔術)、隔離(流放孤島)及修 復(洗門風)的意涵。109
107 訪談譯文D2 節錄。
108 林山田，刑罰學，頁15(1995)；張智輝等，比較犯罪學，頁 4(1997)；
109 新約聖經約翰福音八章二至十一節；Robert C. Carson& James N. Butcher 著，游恆山譯，變態心理學，
頁 44(1993)；洗門風在早年是規範女性貞操的一種方式，早期社會重視女性貞操，卻又缺乏法律規範，
實體法出現之後，對於刑罰本質變化的探討，可藉由刑罰目的觀出發，目前對於刑 罰的目的理論主要可分為報應理論及預防理論，各國現行的刑罰制度也依據此兩理論進 行設計：
報應思想的源起，學者涂爾幹(Émile Durkheim)認為：刑罰來自於個人對於群體道 德價值的侵犯，而為群眾以激烈的情緒回應，所以刑罰的基本核心為激情的報應，並為 了達到傷害的相同性，產生出「以眼還眼」、「以牙還牙」的刑罰制度設計。110
然而，今日的報應思想，受到康德及黑格爾的學說影響而在本質上有所轉變，康德 (Kant)認為所謂正義是「一個人的意志能與另一個人的意志，按照一種普遍性的法則相 協調的那些條件的總和。111」而黑格爾(Hegel)則認為「犯罪是對法律的否定，而刑罰就 是對於這種否定的否定，亦即可以視為對於犯罪的取消。112」，因而報應思想的內涵以 達成公平正義(just desert)為目的，藉由法律規範對於個人自由的行使進行限制，以求取 每個人皆有平等行使權利的機會，且藉由等質量的懲罰，對於抵銷個人違反法律行為對 於正義的傷害。此外，強調刑罰權的行使應回歸給國家，由國家經由正當的法律程序對 於犯罪人行為做出公平的判斷，以達成重建法秩序的目的，取代過去對於罪刑擅斷的制 度，藉由等質量的刑罰對於過去毀壞的法律秩序產生回復的效果，延伸出包括罪刑法定 原則、罪刑均衡原則及禁止不定期刑基本原則。113
至於預防思想的盛行，係十九世紀末由於自然科學、社會學工具的發展，犯罪學研 究開始使用科學實証方法來解決犯罪問題，從純古典犯罪學派的演繹方式，變為實証歸 納法，藉由對於犯罪者特徵進行分類，分析出社會中具有高度犯罪機率的群體，例如犯 罪生物學派學者加羅法洛(Baron Raffaele Garofalo)則認為犯罪跟其他生理特徵相同，係 由基因遺傳而來，所以可與分辨出犯罪者具有的生理及心理特徵，可將此種生來犯罪人
於是衍生出道德制裁的手段。傳統的洗門風做法，除了準備金紙、炮、燭到對方家裡拜祖先，講究的還 得請歌仔戲班到廟口演戲，表示公開道歉。自由電子報，2008 年 7 月 7 日，
http://www.libertytimes.com.tw/2008/new/jul/7/today-so2-2.htm(最後點閱時間：2009.5.26)。
110 David Garland 著，劉宗為、黃煜文譯，懲罰與現代社會，頁 49(2007)。
111IMMANUEL KANT, THE METAPHYSCIAL ELEMENT OF JUSTICE 102 (JOHN LADD TRANS.)(1965)轉引自吳建 昌，刑事責任之研究-法學與精神醫學的交錯，國立臺灣大學法律學系碩士論文，頁 27(2000）。
112 王皇玉，前揭註58，頁 6。
113 王皇玉，前揭註58，頁 7。
分成四類：一是極端犯罪人，此類犯罪人很少能感受到失去自由的痛苦，因此死刑是唯 一適合的處罰方式；二是衝動犯罪人(由個人氣質、神經症或酒精引起的一時衝動)，適 合用監禁的方式；第三是職業犯罪人，應該用長期監禁或流放；第四是風俗犯(例如賭 博)，可以用立法禁止即可114；
犯罪心理學派學者則認為由佛洛伊德(Freud)心理分析學的觀點來看，人由本我 (id)、自我(ego)、超我(superego)所組成，本我係人類與生俱來的一種人格原始基礎，由 於本我不能忍受任何因緊張造成的能量上升，故會遵從唯樂原則，滿足自己的慾望而降 低能量，自我則遵循現實原則，能藉由瞭解自身的能力及外在道德的拘束調和本身慾望 與現實的衝突；超我則是社會環境中經由獎勵與懲罰的歷程而建立的是傳統道德及規範 的，如個人的行為與超我的自律標準不符，即會受到良心的譴責，犯罪行為的產生係因 自我的調控及超我的建構不健全而導致115；
犯罪社會學者赫胥(Travi s Hirschi)則在社會鍵理論(social bond theory)中提及人性本 為自利功利的動物，都有犯罪的自然傾向，而人類要是不受外在法律的控制和環境的陶 冶教養，自然會傾向於犯罪。而這些外在的影響力量，例如家庭、學校、法律及警察就 是所謂的社會控制。構成社會控制的社會鍵的要素有感情、物質、時間、道德四種：
感情(affective)要素強調對他人或社會控制機構感情的附著或依附(attachment)是防 止犯罪的最主要工具，例如孩子與父母親的感情鍵越強，則孩子的道德心越可能發展，
而為偏差行為時亦越考慮父母對其行為可能的評價，而降低偏差行為發生的可能性；物 質(material)要素強調個人若投入相當的時間和精力追求較高的教育和事業，奉獻或致力 於傳統活動(commitment)，則當他為偏差行為時，必須考慮偏差行為可能會對其所帶來 的不利益，會有機會成本的考量；時間(temporal)要素則強調邪惡產生於懶人之手，空閒 時間增多，其犯罪可能性增加，藉由多參與活動(involvement)，可以降低犯罪的發生；
道德(moral)要素強調信仰或信念(belief)代表對於社會道德的看法，個人若對於社會的道
114 謝瑞智，前揭註87，頁 27-52；康樹華，前揭註 65，頁 210-212。
115 謝瑞智，前同註87，頁 27-52；康樹華，前揭註 65，頁 210-212。
德規範或法律不尊重時，便有陷入犯罪之危機。116
由上述犯罪學派觀察，可得知預防思想的係藉由篩選出高危險犯罪群，進行事前的 預防，並強調不管是如何用刑罰加以報應，亦無法對已成為事實的惡害回復當時的原 狀，希望藉由刑罰來對於犯罪人進行治療或是加強社會關係的連結性，降低發生犯罪的 機率，我國刑法中危險犯的設計便基於此觀點而來，對於危險性極高的行為加以處罰，
並且提早採取監禁或是治療的方式來減低犯罪的危險性。
針對預防的對象不同，預防思想的內涵分為一般預防理論與特別預防理論兩類，一 般預防係指透過國家對於犯罪者的刑罰，來阻止社會潛在性犯罪人犯罪之機會，學者邊 沁(Jeremy Bentham)及費爾巴哈(Feuerbach)，承襲犯罪心理學派的理論，認為人可以於犯 罪時會衡量所得之好處與壞處，而刑罰是加以心理的強制手段，可達到威嚇的效果，並 認為刑罰的採取須具有必要性，意即施以刑罰所造成的損害不得多於刑罰所欲防止危害 的總量，以免罪行不相當方可達到一般預防的目標117；而特別預防係指藉由刑罰的威嚇 性防止犯罪人再度犯罪，學者李斯特(Liszt)認為刑罰應該是促使犯人能再度適應社會的 有效工具，而刑罰的種類必須依據達成再社會化的需要程度而決定，故強調將不同犯罪 人分門別類施以多樣化的處遇及治療方式，才能達到預防之目的。118
基於刑罰的多元性標準，不論單獨採取報應或預防思想都會有不圓滿之處，因此近 代觀點認為應採取綜合理論的取向，而認為刑罰的設計應兼考慮報應及預防的思考，一 方面維護法秩序已符合公眾對於正義的期望，一方面以公正的刑罰，使行為人獲得適當 的懲治，並且達成矯治當事人的目的。119
統整上述刑罰的目的分析可以發現，刑罰的本質為對於社會秩序的毀壞的報應，並 為預防犯罪而具有隔離、矯治的本質，但從歷史演進的角度來觀察，預防理論中所提倡 刑罰所具的矯治功能自1873 年馬丁森(Martinson)提出矯治無效論後開始被否定，使得加 強隔離的需求更加彰顯，此時的刑罰本質，實質僅剩下報應與隔離的性質。而在這樣的
116 許春金，前揭註105，頁 89-103。
117 吳建昌，前揭註111，頁 31。
118 林山田，前揭註108，頁 58-75。
119 林山田，前揭註59，頁 93-94。
刑罰本質思考下。吾人以毒品施用罪為例說明所造成的影響，美國自1969 年尼克森總 統提倡對毒品宣戰(war on drug)政策開始，美國即展開一連串對於毒品零容忍(Zero tolerance)的政策，包括提高持有毒品的刑度及加重打擊邊境毒梟的力度，並由於矯治無 效論(Nothing works)的助長，迫使美國只能更加重刑罰而使毒品犯罪者長期囚於監獄，
並研擬出三振法案以長期隔離政策來達到抑制毒品犯罪的目的，然而將持有及施用毒品 歸類成重犯的結果，使得毒品犯受到三振法案的拘束而無法獲得假釋的機會，造成監獄 毒品犯人滿為患的情形，據1996 年的統計，各州法院約有三十五萬件毒品重罪案，占 所有起訴案件三分之一，美國聯邦監獄所收容的受刑人數，於2000 年也達到三百萬人 次，相較於1983 年以成長三倍之多，每名犯人每年需要花費三萬至四萬美元的支出，
而超過五十五歲的受刑人每年每人需花費將近七萬美金，每年的監獄總支出高達四百九 十億美元。120此外，觀察美國2005 年觸犯重罪(felony)的個案，有將近百分之八十的個 案可以歸類為以下五種族群：一為經常性酒精及藥品濫用者；二係具有酒精及藥物犯罪 前科者；三是於犯罪時係受酒精及藥物的影響；四為取得藥物資金來源而犯罪；五具有
而超過五十五歲的受刑人每年每人需花費將近七萬美金，每年的監獄總支出高達四百九 十億美元。120此外，觀察美國2005 年觸犯重罪(felony)的個案，有將近百分之八十的個 案可以歸類為以下五種族群：一為經常性酒精及藥品濫用者；二係具有酒精及藥物犯罪 前科者；三是於犯罪時係受酒精及藥物的影響；四為取得藥物資金來源而犯罪；五具有