第四章 歐盟化妝品動物實驗禁令於 WTO 之合致性──TBT 協定
第二節 是否違反 TBT 協定第 2.1 條國民待遇規定
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第二節 是否違反 TBT 協定第 2.1 條國民待遇規定
TBT 協定第 2.1 條規定：｢各會員應確保在技術性法規方面，對於從任 何會員境內所輸入之產品，給與不低於對待本國同類產品及來自任何其他 國家同類產品之待遇｣138，本條規定包括國民待遇原則與最惠國待遇原則。
關於 TBT 協定第 2.1 條之判定，早期案件並未有所詳述，直至 US－
Clove Cigarettes 一案，小組及上訴機構始首次發布有關此條文之實質分析，
以處理 TBT 協定下國民待遇問題，小組認為得參照 GATT 1994 第 3.4 條之 判例，此為後續 US－Tuna (Mexico) II 及 US－COOL 案依循之見解139。US
－Clove Cigarettes 案小組鑒於過往案例皆未實質處理 TBT 協定國民待遇條 款140，其於報告中就 TBT 協定第 2.1 條進行首次論述141，小組引述過往對 於 GATT 1994 第 3.4 條國民待遇之判例，認為必須滿足下列三要件始可認 定系爭措施違反 TBT 協定第 2.1 條國民待遇義務：第一，系爭措施必須是 技術性法規；第二，系爭進口產品與國內產品係屬於「同類產品」；第三，
必須給予進口產品的待遇低於給予國內「同類產品」之待遇142。由於第一 項要件曾於第肆章第一節時檢視完畢，故本論文以下僅針對第二要件及第 三要件進行論述。
第一項 系爭進口產品與國內產品是否屬同類產品
進行分析「同類產品」前，對於應採取何種認定標準來審查進口產品 與國內產品是否為「同類產品」，US－Clove Cigarettes 案上訴機構推翻小組 與的法律見解，而後續 US－Tuna (Mexico) II 及 US－COOL 亦循與上訴機 構相同之判準。小組基於 TBT 協定第 2.1 條與 GATT 1994 協定第 3 條兩者 在協定內容與結構上的差異，並透過維也納條約法公約（Vienna Convention
138 Agreement on Technical Barriers to Trade, art. 2.1: “Members shall ensure that in respect of technical regulations, products imported from the territory of any Member shall be accorded treatment no less favourable than that accorded to like products of national origin and to like products originating in any other country.”
139 Appellate Body Report, US－Clove Cigarettes, ¶¶ 100, 176-180; Appellate Body Report, US
－Tuna (Mexico) II, ¶¶ 214, 215, 236-239; Appellate Body Report, US－COOL, ¶ 269.
140 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 7.80.
141 Appellate Body Report, Korea－Measures Affection Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, ¶ 133, WT/DS161/AB/R (Dec. 11, 2000).
142 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶¶ 7.73-7.79.
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on the Law of Treaties, VCLT）之條約解釋，採取管制目的（purpose）標準，
認為雖 TBT 協定第 2.1 條與 GATT 1994 第 3.4 條兩條文使用相同的「同類 產品」用語，然而在不同協定中，依據各該協定之文本脈絡（context）與 結構，應有不同意義143，此外，小組並指出 TBT 協定並未如 GATT 1994 有一般例外之規定，輔以 TBT 協定序言第 6 段強調各會員得基於公共健康 目的採取必要管制措施144，故 US－Clove Cigarettes 小組未採取甫發布小組 報告的菲律賓酒稅案（Philippines－Distilled Spirits）145中有關 GATT 1994 協定第 3.4 條以是否具有競爭關係做為認定「同類產品」之標準，而係以 管制措施之合法目的做為標準146；此等見解為 US－Clove Cigarettes 上訴機 構所推翻，認為仍應以競爭關係（competition）作為認定「同類產品」與 否之判準147，有別於小組，US－Clove Cigarettes 案上訴機構引用其於 Philippines－Distilled Spirits 之判決148，強調應以經濟模型定義市場，觀察 系爭產品是否具備直接競爭或替代關係，以判斷是否為「同類產品」，且上
143 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶¶ 7.97-7.103.
144 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶¶ 7.113-7.114.
145 Panel Reports, Philippines－Taxes on Distilled Spirits, WT/DS396/R & WT/DS403/R (Aug.
15, 2011). 菲律賓實施此一消費稅制度始於 1997 年，國產酒精飲料得適用較低之消費稅率，
148 Appellate Body Reports, Philippines－Taxes on Distilled Spirits, WT/DS396/AB/R &
WT/DS403/AB/R (Dec. 21, 2011).
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及關稅稅則等，僅係為探究產品實質上是否具競爭或替代關係而設，縱產 品間性質等存有差異，只要該等差異對於競爭、替代性之程度影響有限下，
仍得視為「同類產品」149。US－Clove Cigarettes 案上訴機構指出，雖然菲 律賓酒稅案中係針對 GATT 1994 第 3.2 條第 2 句有關直接競爭或替代之定 義，惟其於該案中對第 3.2 條第 2 句之解釋，仍得適用於 GATT 1994 第 3.4 條及 TBT 協定第 2.1 條國民待遇規定，蓋「同類產品」所指涉之核心概念 為產品之競爭與替代關係150。
US－Clove Cigarettes 案上訴機構不認同小組以管制目的作為「同類產 品」判準，蓋政府之管制措施通常有多重目的，且此等目的不易從規範文 本、措施的設計、體系與結構中察知，因此，倘以管制措施之目的，而非 產品的競爭關係做為判斷「同類產品」之標準，則勢必控訴國或小組將需 要先就系爭措施所有相關目的進行確認後，再就所有目的去認定何者與判 斷「同類產品」有關，此似為不可能之要求151，且若技術規章有一個以上 的目的，而小組僅選定其中一項目的做為認定「同類產品」之標準，而排 除其他目的之考量時，此等「同類產品」認定之結果容易流於恣意，況且，
以管制目的做為認定標準不一定賦予各會員較大的自主裁量空間，蓋倘若 複數目的相衝突時，小組將勢必須決定何種目的較為重要，以認定相關產 品間是否為「同類產品」152。上訴機構認為 TBT 協定第 2.1 條「同類產品」
的概念本身，並非以不同之管制措施目的做為區別產品之標準，換言之，
用以認定「同類產品」與否之標準，應該以市場競爭為主，若特定產品間 具有足夠的競爭關係而被認定屬「同類產品」，只因為系爭措施具有不同的 目的而將之排除在「同類產品」之範圍以外，則此等產品將無法進一步就 是否構成差別待遇進行分析，如此，勢必扭曲差別待遇要件之分析結果，
區別管制目的之考量因素，應用於第三要件有關差別待遇之探討，而不適 合用於「同類產品」要件之探討153。
149 參見田起安，檢視菲律賓酒稅案之上訴機構報告對於同類產品之判斷準則及其適用─
─以 GATT 1994 第 3.2 條第 1 句為中心，經貿法訊，128 期，頁 9-10，網址：
http://www.tradelaw.nccu.edu.tw/epaper/no128/2.pdf。
150 Appellate Body Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 143.
151 Appellate Body Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 113.
152 Id. ¶ 115; 前揭註 191，頁 355-356。
153 Id. ¶ 116; 前揭註 191，頁 355-356。
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惟 US－Clove Cigarettes 案上訴機構認為管制目的仍可做為認定「同類 產品」之考量因素，誠如 EC－Asbestos 將有關產品之「健康風險（health risks）」
納入「同類產品」之考量，但此等管制目的，僅在對相關產品間之競爭關
US－Clove Cigarettes 案小組援引傳統判斷「同類產品」之四項因素156， 審查丁香菸品與薄荷菸品是否為「同類產品」。此四項判準分別為：「產品 特性（propriety of product）」、「最終用途（end-uses）」、「消費者偏好與習慣
（consumer tastes and habits）」、「稅則分類（tariff classification）」157，惟上 訴機構亦於報告中納入競爭關係之分析，做為「同類產品」判準重要因素 之一。
第一款 產品特性
關於產品特性，US－Clove Cigarettes 小組引用 EC－Asbestos 上訴機構 見解，作成丁香菸品與薄荷菸品為「同類產品」之決定。產品特性之分析
154 Id. ¶¶ 117-120.
155 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 7.147.
156 傳統上判定「同類產品」之標準，係指 1970 年邊境稅調整案工作小組（Working Party on Border Tax Adjustment）以來，後續經過澳洲補貼硫酸氨案（Australia－Ammonium Sulphate）、德國沙丁魚案（Germany－Sardines）、EEC 動物蛋白質飼料措施（EEC－Animal Feed Proteins）、日本木材案（Japan－SPF Dimension Lumber），以及 WTO 時代的美國汽 油案（US－Gasoline）、日本酒稅案 II（Japan－Alcoholic Beverages II）、歐體石綿案（EC
－Asbestos）等案件所發展出針對 GATT 國民待遇案件「同類產品」之主要數項判定標準，
上訴機構於日本酒稅案 II 中提及，「同類產品」之認定標準會依據個案事實、證據的不同 而改變，其適用範圍具流動性，然而即便如此，目前爭端解決機構於判定「同類產品」時 仍主要藉由產品特性、最終用途、消費者偏好與習慣、稅則分類此四項作為判斷基準。
Working Party Report, Border Tax Adjustments, B.I.S.D. L/3464 (adopted December 2, 1970), ¶ 18; Working Party Report, The Australian Subsidy on Ammonium Sulphate, GATT/CP.4/39, adopted 3 April 1950, B.I.S.D. II/188; GATT Panel Report, Treatment by Germany of Imports of Sardines, G/26, adopted 31 October 1952, B.I.S.D. 1S/53; GATT Panel Report, EEC－
Measures on Animal Feed Proteins, L/4599, adopted 14 March 1978, B.I.S.D. 25S/49; GATT Panel Report, Canada/Japan－Tariff on Imports of Spruce, Pine, Fir (SPF) Dimension Lumber, L/6470, adopted 19 July 1989, B.I.S.D. 36S/167; United States－Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R (Apr. 29, 1996); Appellate Body Report, Japan－ Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R & WT/DS11/AB/R, adopted 1 November 1996, DSR 1996:I, 97.
157 Id. ¶ 7.121.
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須視物理、化學性質及品質，EC－Asbestos 上訴機構將健康風險因素納入 產品特性之判准中，認為當產品具有某種物質特性時，可能對於競爭關係 有所影響，其重新思考溫石綿纖維獨特的物理特性之後，認定系爭產品之 致 癌 性 與 毒 性 等 皆 與 其 纖 維 的 特 性 有 絕 對 的 關 聯 性158。 US － Clove Cigarettes 小組先說明只要系爭兩產品相類似處均係在紙菸捲內添加特色 風味159，且縱比例不同160，此差異仍不影響添加物使菸品具有特色風味之 事實，小組認為兩者所添加之風味均在於降低菸品苦澀或刺激之味道，某 程度具有麻醉吸菸者味覺之特性，毒性均對人體健康有所危害，縱毒性上 有程度上的差別，仍不影響兩者關於同類性之判斷161，因此，若兩產品非 在物理特性或本質上完全相同（identical），然而只要兩者具有某程度類似 的品質與特性，即可符合同類性判斷。除此之外，由於產品物理特性並未 被上訴，然觀察上訴機構於 Philippines－Distilled Spirits 對於產品物理特性 之判準，可知若兩產品間具備競爭與替代關係，則仍得做成符合同類性判 斷之結論。
本案關於產品特性分析重點上應非著重於化妝品於通常情形下配方上 之差別，蓋此等差異似不足以影響同類性之判定；核心問題係在於「動物 實驗」與「未使用動物實驗」兩產品間的「風險因子」是否影響產品特性。
化妝品按照用途功能162、系列及品牌廠商，各有不同之配方及化學組成成 分，惟即便兩產品在物理化學性質上有所差異，依據 EC－Asbestos 上訴機 構仍應不影響同類性之判斷。重點在於化妝品經由動物實驗生產製造與否，
表面上看似不影響化妝品間之物理化學、品質等最終特性，惟使用動物實 驗與否，自不同層面，可能分別引發對於人類健康安全以及對於動物健康 之風險性（參見以下表 4-2）。WTO 判例雖曾肯認石綿纖維對於人體健康構 成致癌風險，而將風險納入產品特性判定中，然而本案中，動物健康安全 風險是否得以比附援引，而影響系爭產品之同類性？最後，若系爭產品間 存在競爭與替代性，則仍可能被判定產品特性上符合同類性認定。
158 Appellate Body Report, EC－Asbestos, ¶¶ 113-114.
159 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 7.177.
160 Id. ¶ 7.178.
161 Id. ¶¶ 7.180-7.188.
162 歐盟化妝品規則對於化妝品之定義，係一般性地針對功能及使用部位做為描述，除此
162 歐盟化妝品規則對於化妝品之定義，係一般性地針對功能及使用部位做為描述，除此