第五章 刑事證據法則對於電子證據之適用
5.4 書證與驗真法則對於電子證據之適用
5.4.2 書證與驗真法則
5.4.2.1.2 書證與驗真法則對於電子證據適用之調整
1、電子證據之驗真必須遵循平等原則80
例如在 United states v. Vela81一案中，被 告上訴主張將電磁紀錄與正常業務活動紀錄加以 區別處理，並對電磁紀錄提出了更高的驗真標 準，惟法院認為「電腦數據的匯編…應該與業務 行為製作的其他紀錄一樣受到同等的對待」；在 United States v. Whitaker 一案中，辯方提出 共犯福斯特操作電腦，可能對紀錄的完整性和準 確性產生影響，法院認為辯護人的主張雖有一定 的道理，但並沒有確實的證據證明存在這種情 況，故認定檢察官的證明已經符合了對紀錄的驗 真要求。
2、電子證據的驗真主要考察其是否具有形式上之真 實性82
驗真是指形式上的真實性，而非實質上的可 靠性。前者是可採性問題，後者屬於證明力問 題 。 法 院 對 這 樣 的 觀 念 在 United States v.
Whitaker、United States v. Bonallo 等案件中 均一再出現。
80 劉品新主編，同第二章註 20，頁 109。
81 673 F2d.86,90（5th Cir. 1982）
82 劉品新主編，同第二章註 20，頁 110。
3、電子證據的驗真方法主要是側面認定方式，即自 認、證人作證、推定與鑑定方式完成83
電子證據在產生、存儲、傳輸與取證等各個 階段都有可能出現人眼不能察覺的差錯，對這些 差 錯 只 能 通 過 間 接 方 式 加 以 辨 別 。 在 United states v. Simpson 一案中即是採此方式。被告 Simpson 辯稱執法人員所查獲之兒童色情照片下 載時間與 FTP 端的紀錄檔時間不同，無法確認兩 者 是 相 同 的 檔 案 ； 此 外 復 辯 稱 執 法 人 員 將 Simpson 在網路聊天室之聊天內容印出之紙本文 件無法比對筆跡，故無法證明此證據之真實性，
法院不得採為證據。檢察官舉證從被告 Simpson 於網路聊天的談話內容中，可得知其真實姓名、
個人的地址與電子郵件帳號。對 Simpson 住處搜 索之結果，也找到能佐證談話內容的資料，故種 種情況證據皆可佐證談話內容的印出物具有真實 性，因此法院認為可採為證據。另外對於下載檔 案時間與 FTP 伺服器時間不一致，檢方說明一般 人下載檔案時，若發現本身已有此內容之檔案，
往往會將新下載的檔案刪除，因此雖然有留下存 取記錄，但電腦中的檔案並非下載的檔案，所以 才會發生所持有的檔案紀錄之下載時間與 FTP 端 紀錄檔之時間不同的結果。ISP 伺服器管理者作 證 表 示 ， 被 扣 押 電 腦 中 之 log 檔 ， 指 出 doit007.jpg 及 kk-a0021.jpg 兩 個 檔 來 自 於 Boston 的網站，此二檔案並不會突然被下載，換 言之，使用者無論是否知悉檔案內容，但明知其 正下載檔案。此說法亦為法院所接受，因此認為 被告前開二項抗辯均不足採，系爭證據仍有證據 能力，最後據以將被告定罪。
83 劉品新主編，同第二章註 20，頁 111。
有學者認為對於電子證據之驗真，除傳統驗 真法則之規定外，尚得就以下標準加以檢驗：84
1、電腦設備保存紀錄與產生列印物之可靠性；
2、基本資料最初存於電腦紀錄保存系統之方 式；
3、一般商業運作模式之資料存取方式；
4、對於事件之發生有所認知的個人所記錄之事 件，在事件發生後合理時間內資料之存取方 式；
5、確保資料存取正確性之機制；
6、資料儲存的方法及避免在儲存過程中發生遺 失之預警方式；
7、電腦程式處理資料之可靠性；
8、認證程式精確性之機制；
9、印出物準備的時間與方式。
84 See Donald M. Zupanec, “Annotation, Admissibility of Computerized Private Business Records”, 7 A.L.R.4th 8, 1981.,轉引自 J. Shane Givens, “THE ADMISSIBILITY OF ELECTRONIC EVIDENCE
AT TRIAL: COURTROOM ADMISSIBILITY STANDARDS”, 34 Cumb. L. Rev. 95, 2003.
（ http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=bc6faa26c22b5742fd79764531df2933&docnum=2&_f
mtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVtb-zSkAl&_md5=6c966bc7fde4101b9817c35536c854fc，last visited on June 9, 2007.）
5.4.2.2 我國
5.4.2.2.1 書證與驗真法則對於電子證據適用之爭議
我國法定之證據方法分為人證、物證及書證三 種，各有不同之調查方法。惟對於電子證據究竟屬於 何種種類之證據，一直未有深入之探討，學說及實務 上亦未有一致之見解。也正因為有一致之看法，所以 衍生對於電子證據應適用物證或書證調查方法，調查 方法有無應予調整或改進之處等討論，即未曾多見。
本文於第二章即先就電子證據之屬性，從資訊技 術及法律上先加以分析，待認定電子證據屬於調整定 義後之新文書證據，則以之對於現行制度下書證調查 方式提出討論。
5.4.2.2.2 書證與驗真法則對於電子證據適用之調整
1、我國刑事訴訟法原規定之證據種類中，原未包含 錄音帶、錄影帶及電腦資料在內，民國九十二年 刑事訴訟法增訂第一百六十五條之一：
「前條之規定，於文書外之證物有與文書相同之效 用者，準用之。
錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證 據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影 像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或 輔佐人辨認或告以要旨。」
（ 1 ） 本 條 文 概 括 規 範 現 有 各 種 形 態 證 據 如 錄 音、錄影及電磁紀錄，亦包含將來可能新 生的各種證據，並明文以「適當之設備，
顯示聲音、影像、符號或資料」為錄音、
錄影、電磁紀錄或其他相類之證物的調查
方法。85考量未來科技的可能性，預留發展 之空間，誠屬進步富有彈性之修法。
（2）現代社會，提出錄音帶、錄影帶、電磁紀 錄為證據方法已經非常普遍，因此等物品 之外觀並無可讀性，不應僅以「提示」為 調 查 方 式 ， 但 我 國 舊 法 對 此 既 無 明 文 規 定，實務界見解復莫衷一是，新法第一百 六十五條之一第二項規定此類證據審判長 應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號 或資料，均屬正確之修法。86
2、我國現行刑事證據制度有待商榷之處：
（1）我國未要求書證是否應提出原本，書證是否 提出原本，僅影響法院對該書證證明力之價 值判斷，此點與修正後刑事訴訟法區分證據 能力與證明力之觀點未趨一致。因為證據之 提出，應該先考量證據能力上真實性如何，
才進一步討論該項證據之證明力。因此我國 法院審理案件習慣上將證據一概納入後再判 斷證明力，今後應加以改善。
（2）證據的提出，法院理應確定其真實性後，才 能審酌實質的內容，但我國刑事訴訟法對於 書證之驗真並未作明文規定，致實務上缺乏 依循的標準。87
85 該條立法理由強調：「隨著現代科學技術之進步與發展，不同於一般物證和書證之新型態證 據，例如科技視聽及電腦資料已應運而生，我國刑事訴訟法原規定之證據種類中，並未包含 此類科技視聽及電腦資料在內，爰參考我國刑法第220 條及民事訴訟法第 363 條第 1 項之規 定，暨日本刑事訴訟法第 306 條第 2 項之立法例，增訂準文書得為證據方法及其開示、調查 之方法，以概括地規範將來可能新生的各種新型態證據。」
86 吳巡龍，「我國刑事訴訟法關於物證、書證調查方式修訂之檢討」，頁 354，收於氏著新刑事 訴訟制度與證據法則，學林文化事業有限公司，2003 年 9 月。
87 吳巡龍，同前註，頁 325。